Prática comumente realizada no Brasil é o pagamento do ITBI (imposto de transmissão de bens intervivos) pelo valor venal do imóvel declarado e não o praticado pelo mercado. O Superior Tribunal de Justiça já possui posicionamento firmado que o valor que deverá ser calculado para o recolhimento do ITBI é o valor de venda do imóvel e não o valor venal, mesmo que este valor seja superior (AgRg no AREsp 263685 RS 2012/0251942-3).
Tal condição, apesar do posicionamento do STJ parece ser ignorada pelo mercado imobiliário e continua sendo realizada com a finalidade única de reduzir os custos do imposto que varia de cidade para cidade. Em se tratando da cidade de São Paulo perfaz a alíquota de 3% (três por cento) do valor do bem, trazendo um impacto significativo para o comprador, já que este, geralmente, por condição contratual, fica responsável pelo pagamento.
Em que pese os riscos oriundos da própria operação que poderá acarretar inúmeras repercussões jurídicas, inclusive de natureza penal, pela falsidade material e sonegação fiscal, além de multa e demais consectários legais, há uma peculiaridade jurídica no que envolve o direito de preferência condominial e de locação trazendo uma enorme insegurança jurídica para tal prática, principalmente para o comprador, independentemente de sua de boa-fé.
Primeiramente cabe esclarecer que o condomínio é a situação jurídica em que mais de uma pessoa é proprietária de determinado bem e, em se tratando de condomínio tradicional, a doutrina costuma dividi-los em (i) pro diviso: em que a situação fática não se confunde com a de direito, ou seja, cada parte possui a fração ideal da propriedade (ii) pro indiviso: quando a situação fática e a de direito são confundidas, gerando, assim, a composse, isto é, não é possível fracionar a parte ideal de cada proprietário.
Nas situações condominiais “pro diviso”, como já observado, há distinção da parte ideal de cada proprietário, razão pela qual não há necessidade de autorização dos demais proprietários em caso de venda ou compromisso de determinado bem, assim, inexiste o direito de preferência. Entretanto em se tratando de condomínio “pro indiviso” conforme destaca o artigo 504 do Código Civil, há necessidade do direito de preferência, desta forma, a parte ideal fática de determinado proprietário somente poderá ser vendida ou compromissada se os demais proprietários abrirem mão da preferência do bem, conforme preceitua o artigo 504 CC:
Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.
A doutrina apresenta algumas hipóteses de condomínio “pro indiviso”, quais sejam, (i) legal: pela impossibilidade de fracionamento da propriedade pelos proprietários, (ii) convencional: os proprietários poderão estipular um prazo determinado, que não poderá ultrapassar de 5 (cinco) anos, para que determinado bem seja indivisível, a hipótese normativa se apresenta no artigo 1320, §1º, do CC e, por fim, (iii) material: na hipótese que determinado bem, quando dividido, perde valor de mercado.
No que se refere a locação, o direito de preferência emana da lei 8245/91, artigo 27, conforme segue:
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.
Desta forma antes do proprietário realizar a venda do imóvel deverá notificar o locatário para que ele, em caso de possível interesse, possa adquirir o imóvel de forma preferencial a eventuais propostas de compra e compromisso de terceiros alheios à relação contratual.
Até aqui, nenhuma surpresa, já que os institutos normativos são bem delineados no que se relaciona ao direito preferencial do condômino e do locatário. Dado isto, vem o questionamento:
Como o recolhimento do ITBI com lançamento do imposto com o valor de venda do imóvel inferior ao de mercado influencia nestas situações jurídicas?
É sabido que o fato gerador da exação do ITBI é a transmissão da propriedade imóvel intervivos, sendo evidenciada na compra e venda uma vez que é o momento da transferência de propriedade por meio de escritura pública, o que a difere do compromisso de compra e venda.
Tal condição toma relevância no que se refere ao condômino/locatário preterido, aquele que não teve o direito de preferência respeitado pelo vendedor. Nestes casos a legislação apresenta uma condição particular para tal hipótese normativa, nascendo direito persecutório do condômino/locador preterido. Para o condômino, a hipótese normativa se apresenta no já citado artigo 504 CC. E, no tocante ao locatário, o artigo 33 da lei 8245/91, conforme apresenta:
Art. 33. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.
Parágrafo único. A averbação far- se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação desde que subscrito também por duas testemunhas.
A partir dos citados dispositivos normativos, nasce a possibilidade do condômino/locador reaver o bem por meio de ação persecutória, qual seja aquela de natureza real que persegue a coisa no prazo decadencial de 180 dias. Sendo assim, o autor da ação preterido, deverá realizar o depósito do valor do imóvel declarado com a distribuição da ação e, caso não seja realizado o depósito, o processo poderá ser julgado extinto por carência de ação. As ações comuns nestas condições jurídicas de natureza persecutória são de Adjudicação e Preferencial.
Sendo assim, o direito persecutório do condômino/locatário preterido está relacionado ao prazo decadencial de 180 dias e o pagamento do bem declarado no momento da propositura da ação. Desta forma, tal condição será realizada de acordo com o valor de venda lançado pelo fisco para o recolhimento do ITBI constante na escritura pública, isto é, se o valor for inferior ao realizado, de fato, para fins de ação persecutória, será suficiente para o condômino/locatário preterido conseguir a propriedade do bem independentemente de ter o comprador agido de boa-fé.
Analisamos o seguinte exemplo: “A” vende imóvel para “B” no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), porém, para fins de redução ITBI, declara em escritura pública que a venda foi realizada pela metade do preço, qual seja de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil). Tal bem não poderia ser vendido sem a anuência de “C” pelo fato de pertencer a um condomínio convencional “pro indiviso” pelo prazo de 5 (cinco) anos e “C” possuir direito de preferência. Desta forma, “C” ingressa com ação persecutória realizando na inicial o depósito no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), em conformidade com o declarado na escritura pública, para fins de lançamento de ITBI, porém, a metade do valor negociado de fato. “B” perde a propriedade nascendo o direito de indenização contra “A”.
Havendo concorrência de preferência entre o condômino e o locatário, prevalecerá o condômino de acordo com o artigo 34 da Lei 8245/91:
Art. 34. Havendo condomínio no imóvel, a preferência do condômino terá prioridade sobre a do locatário.
Sendo assim, a possível “economia” com o recolhimento do ITBI de acordo com o valor venal e não o negociado, pode trazer enormes dores de cabeça pela realização da prática, principalmente como observado em relação ao direito de preferência repercutindo uma insegurança jurídica em cadeia descaracterizando intrinsecamente o princípio da função social da propriedade.
Ainda vale destacar algumas situações jurídicas que repercutem com a prática de lançamento para fins de recolhimento de ITBI com a aplicação do valor venal do imóvel e não o valor de fato negociado. Além das questões já apresentadas de sonegação fiscal, podemos traçar outras tais como: (i) Reflexo na venda do imóvel entre o valor declarado (venal) e o vendido (mercado) em relação ao ganho de capital e incidência de Imposto de Renda; (ii) A venda poderá ser nula conforme apresenta o artigo 167, § 1°, II, do CC ; e (iii) Direito de preempção do Município em área delimitada pelo plano diretor, indenização pelo valor declarado em escritura pública; (iv) Devolução do imóvel por vício, indenização referente ao valor declarado em escritura pública, entre outras.