INTRODUÇÃO
Ao longo dos séculos, sobretudo, após o Iluminismo, a preocupação com os Direitos Humanos e a dignidade da pessoa humana vem aumentando consideravelmente, uma vez que a ausência de limitação do poder estatal pode causar arbítrios e desumanidades como aquelas ocorridas no Holocausto, na Alemanha nazista.
Somando-se a isso, é fato que o sistema jurídico, ao mesmo tempo em que promove nos artigos 124 a 128, do Código Penal brasileiro, a criminalização da prática de aborto, este também possibilita a partir das excludentes de ilicitude, prevista nos incisos I e II, do art. 128, CP, que o ato abortivo seja realizado em determinados contextos, quais sejam: em casos de gravidez oriunda de crime de estupro e na hipótese da gestação representar riscos à saúde da genitora.
Sendo assim, torna-se imprescindível a aplicação de princípios constitucionais explícitos e implícitos, contidos na Carta Magna de 1988 do Brasil, tais como o princípio da dignidade humana e da proporcionalidade no Código Penal brasileiro, sobretudo, em relação à descriminalização de aborto de feto anencefálico, em virtude de representar riscos à saúde psicológica e física da genitora.
Coadunando-se a isso, a conduta do Legislador ao emanar normas penais e selecionar determinados bens, deve ser somada com a consideração de critérios proporcionais e razoáveis, muito além dos aplicados até então, visto que o disposto na norma penal é uma garantia para a promoção da solução dos conflitos da sociedade, sobretudo, a ordem jurídica e o bem-estar da coletividade.
Além do mais, o Direito deve adequar-se à realidade social e selecionar apenas aquelas condutas que, de fato, lesem a coletividade e o bem estar da comunidade, afim de que se possa ainda, evitar a superlotação da máquina judiciária e contribuir para que o direito penal possa lograr seu objetivo primeiro: a proteção de bens jurídicos relevantes para a sociedade.
Ademais, o tema abordado mostra-se relevante, visto que em nome de valores morais e por vezes religiosos - que nem sempre são compartilhados pela média da sociedade - por muito tempo foram desconsiderados vários princípios legais, tais como o princípio da dignidade humana, o que vinha causando danos físicos e psicológicos a milhares de genitoras, haja vista que eram privadas de optarem pelo aborto de feto anencefálico.
O assunto é relevante para a sociedade, visto que, devido a uma visão estigmatizada que, em geral, a comunidade possui da prática do aborto, universalizando-os, acabam por fechar os olhos diante da realidade social e flagrante violação aos princípios constitucionais.
O tema é também de grande relevância para o Direito, pois, devido a uma visão dogmática-legalista, os operadores de Direito tendem a deixar de lado os problemas da sociedade. Sendo assim essenciais, artigos que incentivem a importância desta quebra de “neutralidade axiológica” e promova uma urgência de atitudes que tenham o fim de tornar as garantias constitucionais em direitos efetivos para todos.
Portanto, em virtude dos aspectos supracitados, o Direito Penal deve ser aplicado necessariamente em fatos de extrema relevância para a sociedade e, que a descriminalização de aborto de feto anencefálico revela-se como uma efetivação do princípio da dignidade humana para a genitora e todos aqueles que estão envolvidos na gestação.
1. Sobre a prática do aborto.
1.1 Breve histórico: A prática do aborto nas diferentes civilizações.
As mais antigas civilizações, tais como, por exemplo, a hebreia, a romana e a grega, já conheciam os métodos abortivos, cuja utilização poderia ocorrer em diferentes situações, seja quando a gestação colocava a vida da gestante em risco, quando aquela fosse indesejada ou até mesmo quando fosse inviável o desenvolvimento do feto.
Sendo assim, infere-se que o aborto é uma das práticas humanas mais antigas, embora tal prática variasse de acordo com a civilização e o momento histórico em que as mesmas se situavam. Segundo Nelson Hungria, citado por Martins (2012), as antigas civilizações, em geral, não punia essa prática cometida pela genitora ou por terceiros, salvo quando traziam consequências prejudiciais à saúde ou a vida da gestante.
Enquanto entre os gregos e romanos era comum o aborto, entre os hebreus era expressamente proibido, tendo em vista, sobretudo, a grande influência religiosa nessa sociedade. Com o advento da lei mosaica – ou Lei de Moisés, profeta que teria recebido a palavra de Deus: A tábua contendo Os 10 mandamentos – o povo hebreu é considerado a primeira civilização a vedar as práticas abortivas. Antes dessa lei, somente era considerada ilícito o aborto cometido sem o consentimento da genitora, portanto mediante violência.
Por outro lado, na civilização grega, o aborto foi difundido em todos os estratos sociais. Platão2 – famoso matemático e filósofo da Grécia Antiga – preceituava que depois de completar quarenta (40) anos de idade, a mulher adquiria livre arbítrio quanto a escolha em prolongar ou não a gestação do feto.
Já seu discípulo Aristóteles3, colocava algumas restrições à prática e preceituava que apenas se o aborto fosse cometido quando o feto já tivesse adquirido alma, este deveria ser punido. Segundo ele, essa o aborto de feto sem alma seria até benéfico ao controle populacional e como consequência até mesmo à racionalização dos meios de subsistência, visto que uma superpopulação traria problemas sociais, como a fome.
Quanto à civilização romana, o aborto era uma prática livre, visto que os romanos entendiam que o feto nada mais era que uma parte do corpo da mulher, portanto “um ser” sem direitos, que somente surgiriam após o nascimento.
Essa permissão vigeu até a ascensão do Direito canônico – imposto pela Igreja Católica na Idade Média – que proibiu expressamente a prática a partir do fundamento religioso que ela leva a perda da alma do nascituro, visto que este morreria sem o batismo sagrado e, impões ainda pena de morte para a mulher e partícipe que cometesse esse ato ilícito.
Séculos após ascensão do Direito canônico, a doutrina alemã de Von Listz4 pregava que o Direito Penal não deveria tutelar o crime de aborto, haja vista que nenhum bem jurídico está sendo lesionado com a consumação dessa prática em virtude do nascituro não possuir nenhum direito protegido pelo ordenamento jurídico.
Com a promulgação do Código Penal suíço em 1916, essa prática passou a ter contornos mais delineados, visto que na época, o Código influenciou em demasia os demais Códigos penais de outros países, inclusive o Código Penal brasileiro como veremos no próximo tópico. Sendo assim, ficou estabelecido em seu art.112:
"O aborto praticado por um médico diplomado e com o consentimento da mulher grávida não é punível: Se se executa para evitar um perigo para a vida ou para a saúde da mãe e se esse perigo não pode ser evitado por outros meios; se o embaraço provém de uma violação, de um atentado contra o pudor cometido em uma mulher idiota, alienada, inconsciente ou incapaz de resistência, ou de um incesto. Se a vítima é idiota ou alienada o consentimento do seu representante legal deverá ser requerido para o aborto" (Schwizerisches Strafgesetzbuch, Vorent-Wurf, 1916. Code Penal suisse, Avant-Projet 1916).
1.2 O aborto segundo o ordenamento jurídico brasileiro.
Consoante o professor criminalista Cezar Roberto Bittencourt (2010), o Código Criminal do Império de 1830 não punia o aborto praticado pela própria gestante (o aborto provocado ou autoborto), somente aqueles realizados por terceiros, com ou sem consentimento da gestante, respectivamente, o aborto consentido e o aborto sofrido.
Sessenta anos depois, com a promulgação do Código Penal de 1890, o aborto passou a ser considerado crime antes mesmo da promulgação do nosso Código Penal atual, haja vista que o bem jurídico integridade física do feto seria lesionado com a consumação dessa conduta. Preconizava-se que somente haveria excludente de ilicitude se a prática fosse considerada necessária à preservação da vida da gestante e desde que fosse praticados por um profissional, i.e., médicos ou parteiras.
Além do mais, permitia-se a diminuição de pena quando praticado para ocultar desonra própria (da mulher) decorrente de ato libidinoso fora do instituto casamento, desde que esta concordasse com o aborto, portanto haveria a diminuição de pena nesse seguinte caso: Uma parteira é procurada por uma mãe desesperada para fazer um aborto em sua filha, que também consente, visto que está esperando um filho de um homem casado.
Em contrapartida, o legislador de 1940 vedou essa causa de diminuição no nosso atual Código Penal e tipificou três “figuras do aborto”, são elas: O aborto provocado, o sofrido e o consentido. Sendo assim, promulgado em sete (7) de dezembro de 1940, no governo de Getúlio Vargas, o Código Penal brasileiro, trata do crime de aborto nos artigos 124 a 128.
Primeiramente, é importante saber em que constitui o aborto: Para Giuseppe Maggiore5 trata-se da “interrupção violenta e ilegítima da gravidez, mediante a ocasião de um feto imaturo, dentro ou fora do útero materno”. Já Fernando Capez considera o aborto como a destruição do produto da concepção, isto é, a eliminação da vida uterina ocasionada pela interrupção da gravidez em quaisquer de suas fases, desde a concepção até o início do parto.
Neste mesmo liame, Hélio Gomes6 define de forma mais íntegra a figura do aborto criminoso, o que nos permite inferir que desde que não haja a interrupção lícita e que o feto esteja vivo (aborto eugênico, por exemplo), a gravidez em curso interrompida devido à utilização de métodos abortivos, terá como consequência a tipificação dessa conduta como crime de aborto. Nas palavras do autor supra:
“é a interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não expulsão, qualquer que seja seu estado evolutivo, desde a concepção até momentos antes do parto”.
Tratando-se ainda do crime de aborto, o direito à vida é o objeto jurídico relevante tutelado pelo Direito Penal. Já no abortamento provocado por terceiro, nas palavras de Capez (2013, p. 145), acrescenta-se à tutela do daquele “além do direito à vida do produto da concepção, [...] o direito à vida e a incolumidade física e psíquica da própria gestante”,
Quanto aos meios de execução deste delito, ele pode ser realizado utilizando-se de várias meios, como por exemplo, meios físicos, químicos e até mesmo psíquicos, sejam pela conduta omissa – quando o indivíduo tem a posição de garante, por exemplo, uma enfermeira, um médico ou pais – ou comissiva, portanto considerado crime de ação livre.
Além do mais, ao analisar-se os sujeitos ativo e passivo deste crime, é importante primeiro verificar se se trata de crime de autoaborto ou aborto provocado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante, haja vista que dependendo do enquadramento legal do tipo, haverá agentes diferentes.
Na primeira hipótese, relativa ao autoaborto (art.124, CP), o sujeito ativo somente poderá ser a gestante, haja vista que ela detém o feto em suas entranhas e o sujeito passivo será o feto. Já na segunda hipótese (art.125 e 126, CP), por não exigir “agente ou sujeito especial”, isto é, por ser considerado crime comum, qualquer indivíduo poderá cometê-lo e nas palavras de Capez (2013, p. 147), em relação aos sujeitos passivos, haverá um crime de dupla subjetividade passiva, visto que quem sofrerá a conduta abortiva será tanto o feto quanto à própria gestante.
A consumação se dá quando há o ataque ao bem jurídico vida uterina e por se tratar de crime material, este admite tentativa e possiblidade de exame de corpo de delito a fim de verificar a comprovação de sua existência, além do mais, trata-se um delito que admite concurso de crimes na modalidade formal e material.
E, por fim, ainda que não se pretenda exaurir o crime de aborto neste artigo, em relação a espécies de aborto (Art.128, CP), cuja natureza é de excludentes de ilicitude, há previsão em nosso ordenamento nas hipóteses de: Aborto necessário ou terapêutico (Art. 128, I, CP) – devido a gestação por em risco a vida da gestante - aborto sentimental, humanitário ou ético – nas hipóteses de gravidez resultante de estupro, por exemplo – e por último, aborto eugenésico, eugênico ou piedoso, que será tratado de forma mais especial no próximo capítulo, i.e., aquele realizado com vistas a impedir que a criança nasça com enfermidade ou deformidade sem cura, é o caso dos fetos anencefálicos.
2. A descriminalização do aborto de feto anencefálico: Efetivação do princípio da dignidade humana?
2.1 A anencefalia.
O Conselho Federal de Medicina (CFM) define a anencefalia como um uma má-formação rara do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural nas primeiras semanas da formação embrionária.
De acordo com a medicina, a anencefalia não é uma ausência total do encéfalo, mas situações em que se observam graus variados de danos encefálicos. A dificuldade de uma definição exata do termo é muito controversa, porém, o Relatório do Comitê Nacional de Bioética Italiano diz que:
"baseia-se sobre o fato de que a anencefalia não é uma má-formação do tipo 'tudo ou nada', ou seja, não está ausente ou presente, mas trata-se de uma má-formação que passa, sem solução de continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável anencefalia. Uma classificação rigorosa é, portanto quase que impossível".
Apesar de haver uma má-formação fetal do cérebro, o bebê pode apresentar algumas partes do tronco cerebral funcionando, garantindo algumas funções vitais do organismo, apesar da letalidade da referida patologia.
Bebês com anencefalia possuem expectativa de vida muito curta, e, além disso, não se pode estabelecer com precisão o tempo de vida que terão fora do útero. A anomalia pode ser diagnosticada, com certa precisão, a partir das 12 semanas de gestação, através de um exame de ultrassonografia.
A literatura Médica diz que o risco de incidência aumenta 5% a cada gravidez subsequente. Inclusive, mães diabéticas têm seis vezes mais probabilidade de gerar filhos com este problema. Há, também, maior incidência de casos de anencefalia em mães muito jovens ou nas de idade avançada.
De acordo com o CFM, uma das formas de prevenção mais indicadas é a ingestão de ácido fólico antes e durante a gestação. A prevenção da anencefalia se dá pela suplementação com ácido fólico três meses antes de a mulher engravidar e nos primeiros três meses de gestação. O suplemento é ingerido em forma de pílulas e complexos vitamínicos específicos para gestantes. A quantidade indicada pela Organização Mundial da Saúde e defendida pelos médicos é de 0,4 miligramas por dia de ácido fólico para a prevenção de ocorrência dos defeitos do tubo neural.
Após a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), na qual, por maioria de votos, o plenário julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, o Conselho Federal de Medicina (CFM) elaborou a Resolução Nº 1.989/2012.
Tal resolução dispõe sobre os procedimentos para um correto diagnóstico da anencefalia para que após isso, seja efetuada a antecipação terapêutica e, além disso, dá outras providências em relação ao tema. O Art. 2º diz que:
"O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª (décima segunda) semana de gestação e deve conter: I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável; II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico".
2.2 A dignidade do feto versus o direito de escolha materna.
Apesar de a vida ser o bem mais precioso a ser tutelado pelo Estado, utilizando como ferramenta o Direito Penal, o Brasil, como todo Estado Democrático de Direito, onde os mais diversos direitos fundamentais são defendidos e previstos em nossa Carta Magna, neste caso, a dignidade do feto anencefálico acaba se contrapondo à dignidade que a mãe terá de ter quando da escolha pelo aborto ou não do referido feto.
Portanto, em razão disso, o posicionamento da Suprema Corte Brasileira tornou-se necessário para que se pudesse fazer uma ponderação entre o direito à “vida” do feto anencefálico e a liberdade de escolha da gestante em relação à sua vontade de prosseguir ou interromper a gestação.
O CFM se posicionou favorável à autonomia da mulher no caso de interrupção da gestação, o presidente do CFM Roberto Luiz d´Avila declarou que “somos a favor da vida, mas queremos respeitar a autonomia da mulher que, até a 12ª semana, já tomou a decisão de praticar a interrupção da gravidez”. Vale ressaltar que a decisão do CFM foi tomada por maioria de votos durante o I Encontro Nacional de Conselhos de Medicina 2013, acerca de ampliação dos excludentes de ilicitudes penais em caso de interrupção de aborto.
Neste caso, o direito à “vida” do feto anencefálico foi relativizado frente à autonomia materna, pois, se for “comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos”; e se “por vontade da gestante até a 12º semana de gestação” será possível a antecipação terapêutica do feto.
De acordo com o CFM, o limite de 12 semanas para que possa haver a interrupção de gravidez se deve ao fato de que, segundo a experiência médica, a partir desse tempo, há um risco maior para a mãe e que o outro fator é que a partir de então o sistema nervoso central do feto já estará formado.
A decisão final do caso em tela coube ao STF que por 8 votos a 2 decidiu pela legalização do aborto de feto anencefálico confirmando assim, a autonomia da gestante em relação ao seu próprio corpo no caso de comprovada anencefalia do feto.
O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, disse: “A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher” e acrescentou a tese de que neste caso, o direito da mãe é maior que o do feto, pois, o mesmo destacou que: “Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez”.
Consoante a isto, Wolfgang acrescenta que “a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal”, desta forma, como pode o Estado ter usurpado por tanto tempo o direito da mãe de decidir sobre seu corpo, ainda mais quando se trata de um assunto tão íntimo e tão pessoal quanto o aborto de feto anencefálico?
Estudos psicológicos a respeito do tema abordado apontam que o sofrimento materno, além de ser extremamente doloroso para a gestante, se estende para as pessoas que vivem ao redor dela, assim como o pai, avós, tios e etc.
Portanto, não se está legalizando o aborto, pois, se a gestante não quiser fazer a antecipação terapêutica poderá optar por continuar com a gestação mesmo sabendo dos riscos e das dificuldades que virão posteriormente em razão da anencefalia do feto.
Sendo assim, o Estado continua com o seu papel de garantidor do direito à vida que é absoluto, mas neste caso é relativizado, pois o Estado não retira da gestante o seu direito de escolha e de autonomia sobre o seu próprio corpo em razão de algo cientificamente comprovado como inviável e extremamente degradante para a gestante.