1.Introdução
Constatou-se que o tema em destaque é atual, relevante e de interesse social muito grande em relação à seara do Direito Penal, mais especificamente na área do Direito Processual Penal. Além do mais, muito se tem debatido sobre o assunto tendo em vista os casos cada vez mais comuns de combate ao crime organizado, em especial, narcotráfico e casos de corrupção.
Primeiramente, dissertaremos acerca da evolução da criminalidade e a necessidade do Estado lançar mão de estratégias e meios alternativos de combate de forma que os resultados obtidos sejam os mais altos possíveis fazendo com que aquela conduta delitiva não seja mais motivo de ameaça à sociedade.
Em seguida, dissertaremos a respeito dos institutos despenalizadores e sua relação com a Teoria do Jogos, visto que o Estado deve sempre buscar meios eficientes no combate à criminalidade.
Por fim, faremos uma conclusão de forma que o tema trazido à baila possa ser melhor entendido e aplicado de maneira que as divergências que o cercam sejam minimizadas sem prejuízo aos mais diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.
O objetivo deste trabalho, cuja delimitação está supracitada, é refletir sobre as questões polêmicas que envolvem o tema proposto, decorrentes de posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes, no mais, analisar, de maneira crítica, a delação premiada e os institutos despenalizadores como alternativas do sistema penal brasileiro, tais como, a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Além disso, dissertaremos acerca da aplicação da Teoria dos Jogos a estes institutos a fim de se verificar se estes meios se revelam como estratégias de maximização dos resultados do Estado frente à criminalidade, em especial, o crime organizado.
Demonstrar como a criminalidade criou métodos para dificultar as ações de investigação e combate. Discutir como estes meios de combate à criminalidade podem maximizar os resultados do Estado frente ao crime organizado. Identificar a relação destes institutos penais com a Teoria dos Jogos.
Há de se destacar ainda, que este artigo científico tem o intuito de esclarecer dúvidas e prestar informações de qualidade em relação ao tema abordado, portanto, esperamos apresentar a temática, de forma que esta se apresente por meio de uma leitura clara e agradável para os interessados. Portanto, tal artigo visa a apresentação das diversas posições doutrinárias de modo que possamos compreender o tema em estudo facilitando o entendimento do assunto em tela.
2.A evolução do crime organizado e a necessidade de o Estado se adaptar às novas práticas delitivas.
O papel do Estado na sociedade civil organizada brasileira é promover o bem estar social e meios de acesso aos serviços públicos essenciais, tais como, saúde, educação e segurança. Em contrapartida, para que o Estado Brasileiro possa arcar com esse ônus é necessária a arrecadação de tributos de forma que a aplicações destes recursos sejam suficientes para atender a necessidade de toda a população que utiliza tais serviços.
Visando arrecadar os tributos essenciais ao fornecimento de serviços públicos de qualidade o Estado tem que prover políticas públicas de combate à corrupção, desvio de dinheiro público, sonegação de impostos e demais práticas delitivas que sejam contra o normal desenvolvimento das atividades estatais.
A criminalidade com o passar dos tempos e com o aumento das ferramentas do Estado em seu combate, criou novos meios de práticas delitivas de forma que procurou-se dificultar ainda mais o combate à prática de tais condutas. Coadunando-se a isso, o Estado também criou e adaptou meios de combater tais práticas com o objetivo de desvendar por completo tais organizações.
Um exemplo de prática delitiva que possui um alto grau de organização e uma enorme dificuldade em seu combate é o caso dos cartéis, em especial os praticados em licitações.
De acordo com a cartilha "Combate a Cartéis e Programa de Leniência" elaborada pela Secretaria de Direito Econômico, podemos definir cartéis como: "Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis".
Ainda de acordo com a referida cartilha o poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também à inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo.
Coadunando-se a isso, a prática de cartéis em licitações vem sendo cada vez mais comum principalmente em obras de grande investimento, como no caso do metrô de São Paulo. Conforme noticiado pela revista VEJA:
"Multinacional alemã Siemens denunciou ao CADE a existência de um cartel de empresas que teriam superfaturado contratos das linhas de trens e metrô; suposto esquema teria causado prejuízo de 577 milhões de reais. Além da Siemens, também são suspeitas de participação no cartel outras 19 empresas, entre elas a canadense Bombardier, da espanhola CAF, a francesa Alstom e da japonesa Mitsui – e as subsidiárias brasileiras destas".
É fato que quanto menos participantes em uma licitação, menos chances o poder público tem de obter os melhores preços e condições de contratação, além disso, ocorre um problema que causa grandes prejuízos aos cofres públicos, qual seja, a formação de cartéis para participar de licitações.
Portanto, fez necessária uma política de combate a este tipo de conduta criminosa que lesa excessivamente o erário público de forma que os serviços prestados possam ser menos onerosos e terem melhores condições.
O Estado viu-se na necessidade de adotar e adaptar mecanismos já aplicados em outros países com o intuito de combater a criminalidade, em especial, o crime organizado que se mostra como a prática de condutas delitivas cada vez mais desafiantes em seu deslinde.
O Estado possui como principais órgãos de combate à criminalidade o Ministério Público, as Polícias Civis e Federal. Apesar disso, é importante que tais órgãos trabalhem de forma ordenada e juntem esforços no sentido de que se possa alcançar êxito nas operações com o menor dispêndio de recursos possível.
Várias são as estratégias que o Estado pode adotar, tais como, a composição civil, a transação penal, a suspensão condicional do processo e a delação premiada. Apesar disso, existem regras processuais que balizam a aplicação de tais institutos despenalizadores.
Para o Estado, não é viável o dispêndio de um alto grau de recursos, tanto financeiros como humanos, no combate a práticas delitivas de menor potencial ofensivo, visto que é totalmente perceptível a deficiência estatal em relação à segurança pública, principalmente em relação ao encarceramento presidiário.
Nesse sentido, Rogério Greco entende que “para o Estado não é interessante que pessoas primárias sejam encarceradas em certos delitos, visto que o sistema carcerário brasileiro vive uma eterna crise institucional”.
Com base em suas próprias deficiências, o Estado se utiliza de estratégias mais inteligentes e mais eficientes de forma que ocorre o oferecimento de certos benefícios àquele acusado que concordar em cooperar com as investigações.
Coadunando-se a isso, Luiz Flávio Gomes, em seu artigo “Teoria dos Jogos e a viralização da delação premiada”, disserta acerca da delação premiada e sua função nas investigações da Operação Lava Jato, visto que muitos dos acusados decidiram delatar outros envolvidos no esquema criminoso em troca dos benefícios de tal instituto penal. De acordo com o referido autor, “A Justiça criminal brasileira mudará de paradigma (sai do modelo conflitivo para entrar no modelo consensual, em todos os crimes, o que é juridicamente possível combinando a Lei 12.850/13 da organização criminosa com a Lei 9.807/99, de proteção às vítimas e testemunhas)”. Portanto, podemos perceber que o referido autor demonstra a possibilidade da aplicação da Teoria dos Jogos com o referido instituto penal.
3.Delação premiada.
Delação premiada é um instituto do direito penal brasileiro em que o interrogado decline o nome de outros comparsas. Segundo Nestor Távora “a delação pode levar, ainda, à obtenção de benefício por parte do delator, que se veria estimulado a entregar os demais comparsas, prestando esclarecimentos para desvendar o delito. É a delação premiada ou benéfica, prevista esparsamente na legislação”.
Um exemplo de legislação extravagante que contempla a delação premiada é a Lei nº 12.850/2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova e dá outras providências. A referida lei dispõe que:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Portanto, pelo texto legal podemos perceber que a delação somente terá os benefícios legais caso ela seja eficiente conforme os incisos anteriormente expostos sejam eles isolados ou cumulativos.
Coadunando-se a isso, o §1º do referido artigo dispõe que para se aplicar o benefício legal devem ser analisados certos critérios de forma que a dosimetria seja mais próxima da realidade. Vejamos:
Art. 4º, § 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
É importante ressaltar que tal benefício é tão importante pro próprio delator quanto pro Estado, visto que a lei dá a possibilidade de tal benefício mesmo não tendo sido proposto inicialmente. Vejamos:
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
A estratégia adotada pelo delator irá ajudar o Estado a entender todo o funcionamento daquela organização criminosa. Coadunando-se a isso “[...] instala-se um conflito de interesses, o que obriga a que cada participante do jogo escolha a melhor estratégia para si, mas considerando, também, a melhor estratégia para cada um dos demais jogadores” (CARVALHO, 2007, p. 215).
Além disso, tal benefício tem reflexo nos prazos para oferecimento da denúncia e no prazo prescricional. Vejamos:
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
Por fim, a referida lei ainda beneficia o delator, conforme a seguir
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
Portanto, para o Estado o mais interessante no combate ao crime organizado é que tal organização seja desmantelada por completo e que cada participante responda única e estritamente pelos atos por ele praticado, visto que no Direito Penal o princípio da proporcionalidade também deve ser observado.
4.Institutos despenalizadores do sistema jurídico brasileiro e sua relação com a Teoria dos Jogos.
Um bom exemplo de conduta delitiva em que o Estado teve que se adaptar e somar esforços inclusive com órgãos internacionais foi no caso do combate aos cartéis em licitações de São Paulo.
Coadunando-se a isso, a prática de cartéis em licitações vem sendo cada vez mais comum principalmente em obras de grande investimento, como no caso do metrô de São Paulo. Conforme noticiado pela revista VEJA:
"Multinacional alemã Siemens denunciou ao CADE a existência de um cartel de empresas que teriam superfaturado contratos das linhas de trens e metrô; suposto esquema teria causado prejuízo de 577 milhões de reais. Além da Siemens, também são suspeitas de participação no cartel outras 19 empresas, entre elas a canadense Bombardier, da espanhola CAF, a francesa Alstom e da japonesa Mitsui – e as subsidiárias brasileiras destas".
É fato que quanto menos participantes em uma licitação, menos chances o poder público tem de obter os melhores preços e condições de contratação, além disso, ocorre um problema que causa grandes prejuízos aos cofres públicos, qual seja, a formação de cartéis para participar de licitações.
Segundo Luiz Régis Prado o crime de Cartel pode ser definido como “qualquer ato que tenha por objeto ou efeito, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Portanto, as práticas de Cartéis em licitações se revelam como a mais grave lesão a concorrência – crime contra a ordem econômica.
São exemplos de condutas que podem ser consideradas lesivas à concorrência a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel), acordos de exclusividade, discriminação de preços, venda casada, recusa de negociação e prática de preços predatórios.
Sabe-se que o Direito Penal deve ser utilizado somente quando não houver outro meio idôneo e eficaz de combate às práticas delituosas, apesar disso, devemos buscar prevenir tais práticas para que não seja necessária a intervenção do Direito Penal como forma de punir tais delitos contra a ordem econômica.
Portanto, surge a necessidade de meios alternativos de combate aos crimes de cartéis em licitações. Tais meios devem ter caráter preventivo, pois, é necessária a antecipação do poder público para que tais condutas não sejam sequer praticadas para assim evitar prejuízos ao erário público.
4.1Composição civil.
O referido instituto despenalizador encontra guarida no artigo 74 da Lei nº 9.099/95 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. De acordo com o referido artigo “A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.
No caso da composição civil, o Estado brasileiro busca evitar que o judiciário fique cada vez mais abarrotado de ações cujo interesse estatal é o menor possível. Além disso, podemos perceber que o interesse do legislador é dar maior celeridade à resolução e pacificação dos conflitos.
Para o ofendido, a resposta será mais célere, e, em relação ao autor do fato, este terá a possibilidade de ter uma punição mais branda e até mesmo a oportunidade de negociar o pagamento de tal infração.
Portanto, todas as partes envolvidas serão beneficiadas em prol de uma solução mais vantajosa para todos. A Teoria dos Jogos é definida por José Augusto Carvalho como “A teoria dos jogos é um método utilizado para representar e compreender as decisões tomadas por agentes que interagem entre si. Também é correto afirmar que, a partir dessa compreensão, constitui um meio para a adoção da melhor escolha nos casos de interação estratégica”. (CARVALHO, 2007, p. 215).
4.2Transação penal.
Tal instituto penal está previsto na Lei dos Juizados Especiais 9.099/95. Muito semelhante à composição civil, a transação penal tem como escopo desburocratizar o processo penal; fazer com que a justiça criminal seja mais célere; evitar que o suposto infrator enfrente um processo criminal que poderá culminar com uma condenação, com todas as consequências negativas que uma condenação criminal pode trazer a um indivíduo, como gerar maus antecedentes e reincidência, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cumprimento da pena; etc.
A teoria dos Jogos se aplica de forma que para as três partes envolvidas ocorre uma série de benefícios. Para o ofendido, a punição do suposto infrator será mais célere, para o Estado a pacificação do conflito será mais eficiente, e, para o suposto infrator são os benefícios anteriormente mencionados.
Segundo Luiz Antônio Francisco Pinto “Ademais, a transação penal gera no suposto infrator a sensação de responsabilidade de não cometer novos delitos, haja vista que, se os cometer, não poderá ser beneficiado novamente em cinco anos. Dentro do raciocínio apresentado, na função de Promotor de Justiça, considero a transação penal como importante meio de evitar que se abarrote ainda mais a justiça de processos que podem ser resolvidos mais rapidamente e, também, para que haja uma reeducação do suposto infrator no sentido de que se corrija para não correr o risco de, cometendo novo fato delituoso, aí sim, se submeter a um processo criminal”.
4.3Suspensão condicional do processo.
Outro instituto despenalizador muito semelhante à transação penal, a suspensão condicional do processo, também conhecida como Sursis Processual, tem previsão legal no artigo 89 da lei 9.099/95. Tal artigo dispõe que:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena”.
Tendo em vista que o Direito Penal deve se ocupar das condutas realmente lesivas à sociedade, o instituto da suspensão condicional do processo mostra que o Estado não tem interesse em encarcerar pessoas que cometem delitos de menor potencial ofensivo, portanto, o Estado tendo conhecimento de sua própria deficiência investigativa e punitiva, oferece ao acusado a oportunidade de ter sua pena suspensa em troca de um bom comportamento por um determinado período.
Desta forma, é possível conciliar os interesses daquele que tem o papel de punir com os interesses daquele que será punido de forma mais branda chegando a um equilíbrio muito necessário tendo em vista a conjuntura criminal nacional, aproximando-se do famoso equilíbrio de Nash.