Resumo: Importante que se faça uma análise do artigo 461 e §§ da CLT, norma especifica que garante o direito da equiparação ao trabalhador à luz da Carta Magna, em seu artigo 7º, XXX, que preceitua o principio isonômico nas relações de trabalho e da aplicação do instituto nas varias hipóteses de identidade funcional do obreiro e na característica do empregador. Para alcançar, tal objetivo, foi feita uma vasta busca em legislação e doutrina sobre o tema, a saber: Consolidação das Leis do Trabalho, Constituição Federal, Leis esparsas, leitura de doutrina e periódicos, com o intuito de ter o presente trabalho, após o seu término, uma obra que acompanhe o dinamismo da Ciência Jurídica, detectando avanços e retrocessos do instituto, sem querer esgotar o tema. Justifica-se a pesquisa pelo seu valor teórico, social e jurídico justifica-se a pesquisa, para se obtiver medida antidiscriminatória entre empregados que possuam equivalência com outro empregado entre empresas do mesmo grupo econômico, massa falida, recuperação judicial, transformação do órgão publico em pessoa jurídica de direito privado. A relevância social da pesquisa repousa no fato do principio sobcomento tratar-se de direito social, sendo esta dimensão dos direitos fundamentais, que deve ser garantido pelo Estado, haja vista o ônus da prova e o período prescricional, visando possibilitar a melhoria da condição de vida dos mais fracos.
Nesse diapasão, juridicamente, relevante a pesquisa demonstrar o avanço do instituto dentro da pratica do direito e a face de tal tema na jurisprudência atual, seja na equiparação em cadeia ou na mudança de jornada do obreiro.
Trata-se ademais, de uma investigação de caráter exploratório-descritivo e explicativo, no afã de obter um conhecimento amplo detalhado do tema em estudo. A análise do material coletado ocorre de modo a que passe por todas as fases da leitura: exploratória, seletiva, analítica e reflexiva/interpretativa, possibilitando a formação de um juízo de valor a respeito das obras estudadas.
Diante disso, o objeto do presente trabalho traz o reflexo do principio da isonomia e do instituto da equiparação salarial nas relações de identidade funcional, nas relações de trabalho, nas verbas equiparáveis, na substituição e cargo vago, a fim de que as relações de trabalho capaz de demonstrar a lógica social de um princípio influenciador e informador das normas trabalhistas, que impõe a proteção do trabalhador face a subordinação jurídica que existe entre este e seu empregador.
1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Ao tratarmos da questão referente à equiparação salarial, prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 461, importante se faz uma breve analise acerca dos princípios basilares do direito em estudo, dentre os quais podemos citar o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o principio da igualdade.
Nestes termos convém arguir, sobre a contextualização do princípio da dignidade da pessoa humana, cuja interpretação contemporânea acerca de sua origem encontra-se intrinsecamente ligada à preceitos religiosos, pela acepção do homem feito à imagem e semelhança de Deus.
Doravante, foi a partir do movimento iluminista, com a centralização do homem e construção do pensamento fundamentado na razão, capacidade de valoração moral e autodeterminação do individuo, que o estudo da dignidade da pessoa humana transcende a visão religiosa e passa a ser analisado sobre o ponto de vista filosófico.
Ao longo do século XX, ele se torna um objetivo político, noutras palavras, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade, sendo que ao final da 2ª Guerra Mundial, o estudo da dignidade da pessoa humana migra gradativamente para o universo jurídico. Movimento este, segundo Luís Roberto Barroso, em seu estudo A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo:
- Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação (versão provisória para debate público)[1], consubstanciado em dois momentos:“O primeiro foi o surgimento de uma cultura pós-positivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia política, atenuando a separação radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo constituiu na inclusão da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituições de Estados democráticos, Convertida em um conceito jurídico, a dificuldade presente está em dar a ela um conteúdo mínimo, que a torne uma categoria operacional e útil, tanto na prática doméstica de cada país quanto no discurso transnacional”.
Assim, tem-se que no plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade, perpetrando a criação de diversos direitos fundamentais, dentre os quais, citamos o direito à igualdade, pelo qual todas as pessoas tem o mesmo valor intrínseco e merecem igual respeito e consideração, independentemente de raça, cor, sexo, religião, origem nacional ou social, bem como qualquer outra condição, atualmente tratado no ordenamento jurídico pátrio, pelo artigo 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal de 1988[2], vejamos:
“Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (...);”
Para o Direito do Trabalho a interpretação do princípio da igualdade encontra-se intrinsecamente ligada as transformações econômicas presentes, sobretudo no século XIX, conforme preceitua o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Curso de Direito do Trabalho[3]:
“Na economia liberal do século XIX, o salário, considerado como preço de uma mercadoria, era estabelecido segundo a lei da oferta e da procura, sem nenhum controle do Estado, diretamente pelos interessados. Em decorrência dessa liberdade contratual sem limitações, os empregadores, impondo as suas condições, criaram situações de discriminação entre trabalhadores. O trabalho feminino foi remunerado em taxas bastante inferiores àquelas atribuídas aos homens, em média 50% menos, na Inglaterra, na França, nos Estados Unidos etc. Do aproveitamento mais vantajoso das mulheres, porque menores eram os custos da mão de obra, resultou um problema social, agravando-se a crise de desemprego. Por tal razão, difundiu-se a ideia de necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas também entre os homens que prestassem serviços de natureza igual”.
Neste contexto, a fim de acalmar os balanços econômicos, bem como a insurgência dos trabalhadores, em 1919, o tratado de Versalhes incorporou ao seu texto o princípio de salário igual, sem distinção de sexo, para trabalhos de igual valor.
Ato contínuo, em 1948 com a elaboração da Carta das Nações Unidas[4], especificamente em seu artigo XXIII, ratificou-se no plano internacional as diretrizes inicialmente instituídas pelo referido Tratado, in veribis:
“Artigo XXIII. 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”.
Acrescente-se que no ano de 1951, na Conferência de 06 de junho, a OIT pela Convenção de número 100, incorporou o conceito de igualdade entre trabalhadores, pelos termos: “Igualdade de remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor”.
Referida Convenção foi ratificada pelo Brasil e devidamente promulgada pelo Decreto 41. 721/1957, sucedendo-se pelas Convenções 111 e 117 da OIT, promulgadas pelos Decretos 62.150/68 e 66.496/70 respectivamente, as quais dispõem sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação e, objetivos e normas básicas da política social.
Neste diapasão, no que concerne à inserção do princípio da igualdade ao direito do trabalho, no ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se o artigo 121, § 1º, a, da Constituição Federal de 1934, o qual dispunha sobre a proibição da diferença salarial para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.
Para o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento no que concerne a inserção do princípio da isonomia salarial em nosso ordenamento[5], tem-se que:
“O princípio é desdobramento do princípio maior da igualdade de todos perante a lei e foi ampliado pelo legislador brasileiro, ao proibir a desigualdade de tratamento não só em razão do sexo ou nacionalidade, mas também por força de idade e estado civil”.
Importante ressaltar que, a Constituição de 1937, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas, caracterizada como sendo a primeira constituição republicana autoritária no Brasil, por motivos explicitamente políticos, omitiu-se acerca da matéria, sendo esta reintegrada ao sistema jurídico brasileiro apenas em 1946, com a elaboração de uma nova Constituição Federal, sendo o conceito mantido pelas Constituições posteriores, consolidando-se atualmente pela Constituição Federal de 1988[6], em seu artigo 7º, incisos XXX e XXXI, vejamos:
“Art.7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
(...)”.
Quanto ao tema manifesta-se o respeitável doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em sua obra Curso de Direito do Trabalho[7]:
“Por ser a “igualdade” um direito de ordem fundamental, integrando (em classificação de fins meramente didáticos) os chamados direitos humanos de segunda dimensão ou geração, e por ser o direito à equiparação salarial uma concretização da igualdade na esfera dos direitos sociais (no caso, trabalhistas), pode-se estabelecer a seguinte conclusão, que merece destaque: a equiparação salarial representa uma ampliação dos direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de emprego.
Isso representa a chamada “eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais”, ou seja, a sua aplicação entre particulares, no caso, empregador e empregado, que figuram como sujeitos da relação jurídica de natureza de direito privado”.
Em síntese podemos concluir que a equiparação salarial representa a concretização do princípio da igualdade no plano do Direito do Trabalho, mais especificamente quanto à matéria salarial.
2- REQUISITOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
INTRODUÇÃO
A equiparação salarial prevista pelo artigo 7º da Constituição Federal de 1988 encontra-se regulamentada pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho[8], o qual dispõe acerca dos requisitos exigidos para a efetivação do direito em analise, senão vejamos:
“Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§1º - Trabalho de igual valor, para fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesmo perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
§3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
§4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”
Para melhor compreensão do tema, bem como da extensão interpretativa dos incisos acima transcritos, passemos a analise em separado dos requisitos exigidos para a efetivação do direito à isonomia salarial.
IDENTIDADE DE FUNÇÕES
O artigo 461 da CLT dispõe em seu caput os requisitos basilares para a equiparação salarial, dentre os quais a identidade de funções, pressuposto este intrinsecamente ligado ao princípio da primazia da realidade, haja vista que importante se faz a efetiva identidade das atividades desempenhadas, independentemente da denominação formal atribuída aos cargos.
Quanto ao disposto, manifesta-se o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles[9], em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, vejamos:
“O que o princípio da isonomia impõe é o tratamento igual aos realmente iguais. A igualdade nominal não se confunde com a igualdade real. Cargos de igual denominação podem ser funcionalmente desiguais, em razão das condições de trabalho de um e de outro; funções equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do serviço ou, ainda, pela habilitação profissional dos que as realizam. A situação de fato é que dirá da identidade ou não entre cargos e funções nominalmente iguais”.
Neste diapasão convém esclarecer que para o percebimento de igual salário, ainda que exercidas funções idênticas, indispensável se faz a realização das mesmas tarefas e atividades, conforme bem dispõe a Súmula 06[10], in verbis:
“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.
Para melhor compreensão do tema, importante se faz a diferenciação conceitual acerca das denominações acima tratadas, dentre as quais citamos: função, tarefa e cargo, senão vejamos:
Tarefa: é a unidade do trabalho que requer certa habilidade mental ou física para determinado fim.
Função: é um conjunto de tarefas e responsabilidades atribuídas a um cargo.
Cargo: é uma composição de funções ou atividades equivalentes em relação às tarefas a serem desempenhadas, o qual é definido estrategicamente na busca da eficiência da organização.
Com base no retro exposto, pode-se dizer que tarefas são as atividades especificamente desenvolvidas pelo trabalhador, englobando neste conceito a forma pela qual o trabalho é realizado, objeto de trabalho articulado, de dentre outras singularidades, estas, cujo conjunto consubstancia determinada função.
Assim, tem-se que, a diferença entre cargo e função é que o cargo é a posição que uma pessoa ocupa dentro de uma estrutura organizacional, sendo este estrategicamente determinado, sendo a função o conjunto de tarefas e responsabilidades correspondentes a este cargo.
2. EQUIVALÊNCIA DE FUNÇÕES
O Artigo 460 da CLT[11] trata da equiparação salarial por mera equivalência de funções, senão vejamos:
“Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.
Na verdade a aplicação do dispositivo supramencionado restringe-se ao preenchimento de lacuna referente a previa estipulação salarial, tanto no tange ao ajuste salarial quanto no que diz respeito à ausência de prova acerca do valor pactuado.
Neste diapasão, manifesta-se Gustavo Filipe Barbosa Garcia[12]:
“Não se pode aplicar a regra do art. 460 da CLT em detrimento dos requisitos do art. 461 da CLT, pois aquele dispositivo apenas incide na hipótese, excepcional, de empregado que não teve o salário ajustado, ou não há prova sobre a sua importância, tratando-se de regra que determina os parâmetros para a fixação do salário, pelo juiz, nos referidos casos”.
Para o doutrinador Sergio Pinto Martins[13], significa:
“É o que ocorre quando o ajuste das condições de trabalho é tácito, em que há a prestação dos serviços do empregado, sem oposição do empregador, mas nada foi contratado expressamente”.
Ainda quanto ao tema manifestam-se Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante[14], em sua obra Manual de Direito do Trabalho:
“Embora não tenha amplo reconhecimento doutrinário, a equiparação por equivalência é um desdobramento do princípio da isonomia (art. 460, CLT).
Para alguns, o referido dispositivo não trata de equiparação e sim de forma de arbitramento de remuneração. Para outros, é uma modalidade de equiparação, pois o seu pressuposto é a falta de estipulação do salário ou a inexistência de prova sobre a importância ajustada.”
Ponto importante a ser abordado quando da analise do direito em questão é a ausência da exigência de absoluta igualdade de funções, mas tão somente a sua equivalência, viabilizando-se ainda, quando não encontrado na empresa empregado que exerce função equivalente, aplica-se o salário habitualmente pago ao empregado que presta serviços semelhantes, caso em que, deverá o juiz, ainda que por meio de perícia, arbitrar o salário em conformidade aquele concedido ao paradigma.
3.IDENTIDADE DE EMPREGADOR
Outro pressuposto previsto pelo artigo 461 da CLT, diz respeito à identidade do empregador, ou seja, para fins de equiparação salarial, os serviços devem ser prestados ao mesmo empregador.
Quanto ao tema posiciona-se Octavio Bueno Magano[15], em sua obra Manual de Direito do Trabalho:
“O art. 461, caput, da CLT, estabelece como pressuposto da equiparação o trabalho “prestado ao mesmo empregador”. Isso na maioria das vezes quer dizer trabalho prestado para a mesma pessoa física ou jurídica. Não obstante, pode significar igualmente atividades desenvolvidas junto a empresas diferentes, pertencentes ao mesmo grupo econômico. Aluysio Sampaio rechaça essa ideia porque não admite que o grupo possa ser tido como empregador. Como adotamos posição exatamente oposta, não vislumbramos qualquer óbice à equiparação em tal hipótese. Em apoio de tal entendimento, cumpre referir aqui em primeiro lugar, o magistério de Délio Maranhão, quando diz: “Seja o empregador uma só pessoa, seja uma só pessoa jurídica, o empregado estará sempre e igualmente protegido contra atos que lhe atinjam direitos contratual ou legalmente assegurados...”. Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena afirma, a seu turno, ser acionável a norma do art. 461, da CLT, “já que se consideram as empresas consorciadas como se fossem uma só”. Fernando Damasceno é igualmente incisivo asseverando ser necessário considerar as empresas do grupo como empresa única “para fins equiparatórios”.
Neste sentido, conforme se depreende da argumentação supratranscrita, a questão da equiparação salarial no que diz respeito pressuposto da identidade do empregador, encontra controvérsia quando tratada sob a égide do grupo econômico, sendo os posicionamentos doutrinários contrastantes.
Assim, conforme leciona o doutrinador Filipe Gustavo[16], caso seja adotada a teoria do grupo de empresas como empregador único, esta descrita pelo Enunciado 129 do TST, cuja íntegra segue transcrita, o pressuposto em estudo estará presente, vejamos:
Súmula nº 129 do TST - CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
No entanto, caso prevaleça à teoria de que o grupo econômico origine tão somente a responsabilidade solidaria (solidariedade passiva), considerando-se o empregador empresa distinta das demais, não se terá identidade de empregador entre empregados de empresas diversas, ainda que pertencentes ao mesmo grupo.
Assim, importante ressaltar que a analise quanto à aplicação da equiparação salarial, deve ser feita de acordo com o caso concreto, manifestando-se neste diapasão Gustavo Filipe Barbosa:
“(...) defende-se que a analise deve ser feita de acordo com cada caso em concreto, para verificar, na realidade dos fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si; ou seja, se a relação jurídica substancial, de emprego, é mantida com o grupo como um todo ou com certa empresa que dele participa. Tratando-se da primeira situação, em que o grupo figura como o verdadeiro empregador, o requisito em estudo estará presente”.
Outro ponto importante a ser abordado diz respeito à fusão, incorporação e cessão de empresa.
Nestes termos, tem-se que quando uma empresa adquire outra que tem padrões salariais diferentes para equipara-los terá quatro alternativas: a) rebaixar os padrões salariais vigentes na empresa adquirida, o que se esbarra na proibição da lei, o art. 448 da CLT, segundo o qual a alteração na propriedade da empresa não afetará os contratos individuais de trabalho; b) elevar os padrões salariais da sua empresa, o que pode provocar uma situação de desequilíbrio financeiro em detrimento da normalidade dos seus negócios; c) despedir empregados obstativamente para evitar os efeitos da equiparação salarial em empresas diferentes.
Deste modo, dois efeitos jurídicos são decorrentes do aludido, um efeito protetor dos contratos individuais de trabalho dos empregados da adquirida, para que não sejam afetados pela mudança na propriedade ou alteração do grupo de empresas, outro de natureza ético-legal, a não discriminação dos empregados da adquirida, redirecionam os atos da empresa para diferentes atitudes, uma, a de não reduzir salários, outra, a de não despedir empregados, outra, ainda, de encontrar soluções dentro do ordenamento jurídico.
Acrescente-se que a incorporação é um fato superveniente na vida das empresas e, não possui qualquer identidade com os padrões salariais por elas adotados em sua origem e pelos respectivos proprietários, sendo dever da adquirente respeitar os contratos individuais de trabalho dos empregados da adquirida, por força do disposto no artigo 448 da CLT, pelo qual a mudança na propriedade da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados, ressaltando-se que não possui a adquirente qualquer obrigação quanto à majoração dos salários pagos aos seus empregados em comparação aos que prestavam serviços para a empresa adquirida.
Quanto ao tema preceitua Amauri Mascaro[17]:
“A circunstancia de empregados, antes em empresas diferentes, passarem, com a nova situação, a atuar lado a lado, numa só e mesma empresa, exercendo a mesma função, porém com diferentes condições contratuais de trabalho, especialmente salariais, pode criar um problema administrativo para cuja solução as empresas devem ter o cuidado de não prejudicar os trabalhadores, o que as leva, inevitavelmente, a preservar as duas estruturas salariais ou introduzir medidas administrativas que, respeitando direitos, evitem a confusão dos contratos de trabalho.
Para que o direito de equiparação exista cumpre estarem presentes não só os requisitos do art. 461 da CLT, mas também o pressuposto básico que fundamenta a isonomia, que é evitara discriminação”.
Por todo o exposto, verifica-se que a equiparação salarial se dá entre empregados da mesma empresa, o que viabiliza entendimento que a ausência de pressupostos legais para que efetive quando os paradigmas são oriundos de empresas diferentes, argumento que não fica prejudicado sob a alegação da sucessão de empresa, uma vez que ainda que houvesse sucessão, esta obriga o sucessor a assumir o ativo e o passivo do sucedido e não a equiparar os salários dos seus empregados com os valores atribuídos, pelo sucedido, ao seu pessoal.
4. TRABALHADOR DE IGUAL VALOR
Ainda quando da analise do artigo 461 da CLT, verifica-se a exigência do trabalho de igual valor para fins de equiparação salarial, pressuposto este devidamente conceituado pelo parágrafo primeiro do referido texto legal, vejamos:
“§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos”.
Assim, indubitável se faz para a configuração do trabalho de igual valor a identificação cumulativa de três aspectos, sendo estes: mesma produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
Importante se faz mencionar que o ônus da prova quanto as alegações controversas à equiparação suscitada pelo empregado é do empregador, nos termos da Súmula 6, inciso VIII, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis
“Súmula nº 6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
(...)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
Passemos a analisar cada um dos requisitos, para a melhor compreensão do tema.
REQUISITOS
IGUAL PRODUTIVIDADE
A identidade quantitativa, ou trabalho de igual produtividade, denota que na equiparação deve ser considerado o fator produtividade, ou seja, a capacidade de produzir do trabalhador, mantendo-se inalterados os demais fatores de produção.
Para o ilustre doutrinador Gustavo Filipe Barbosa, igual produtividade: “significa identidade de produção em determinado espaço de tempo. Refere-se, portanto, a aspecto da quantidade de produção”.
Não obstante, manifesta-se Alice Monteiro de Barros[18]:
“Verifica-se que a lei fala em produtividade, ou seja, resultado da capacidade de produzir, e não em produção, que é o ato de produzir. Em face da distinção entre os dois termos, a assiduidade ou pontualidade do empregado não poderá ser vista como fator de produtividade desigual, podendo configurar um comportamento desidioso passível de punição disciplinar”.
Ainda quanto ao tema nos ensinam os doutrinadores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante[19], ensina que:
“Produção é o ato de produzir, gerar, elaborar. Reflete o que é fabricado pelo homem, adequando-se o trabalho com o capital e a técnica. Em suma: produção é a quantidade de trabalho efetuada pelo trabalhador.
Produtividade é a capacidade para desempenhar o trabalho, denotando o conjunto de aptidões que o trabalhador possui para a execução das suas tarefas.
23(...) a produtividade deve pressupor a idêntica capacidade de trabalho, observadas as mesmas condições e técnicas para o desempenho das tarefas.”
MESMA PERFEIÇÃO TÉCNICA
A identidade quantitativa, ou trabalho realizado com a mesma perfeição técnica, nada mais é do que a igual qualidade entre os serviços prestados.
Neste diapasão tem-se que equiparando e paradigma, ao desempenharem suas funções, devem possuir o mesmo conjunto de qualidades e defeitos quanto aos serviços executados.
Quanto ao tema manifesta-se o doutrinador Gustavo Filipe Barbosa[20], vejamos:
“(...) imagine-se a hipótese de dois empregados, da mesma empresa, laborando no mesmo local, exercendo a função de digitador. Se ambos possuírem idêntica produtividade, digitando certo número de letras no mesmo espaço de tempo, mas o serviço apresentar qualidade diversa entre eles (por exemplo, um digita com perfeição, enquanto o outro empregado faz a digitação com muitos erros gramaticais), não se verificará o trabalho de igual valor, pois a perfeição técnica não é a mesma. Neste caso, não haverá direito à equiparação salarial”.
Acrescente-se que a avaliação acerca da perfeição técnica torna-se mais fácil nas atividades manuais do que nas intelectuais, uma vez que qualquer atividade produtiva possui uma técnica de execução, todavia, a presença do homem na sua realização faz com que se tenha um pouco da sua própria personalidade.
Neste diapasão, ponderam os juristas Francisco Ferreira Jorge e Jouberto de Quadros[21]:
“Como a presença da personalidade humana é mais marcante nas atividades intelectuais ou artísticas, torna-se difícil a avaliação da identidade qualitativa nessas atividades. Por isso, vários doutrinadores afirmam ser impossível a equiparação salarial nas atividades intelectuais ou artísticas”.
O Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula nº 06, inciso VII, entendeu pela viabilidade da equiparação salarial de trabalho intelectual, devendo ser este avaliado por sua perfeição técnica, por meio de critérios objetivos, vejamos:
“Súmula nº 6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
(...)
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos”.
DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NÃO SUPERIOR A 2 ANOS
Ao tratarmos do fator tempo presente nos pressupostos elencados pelo artigo 461 da CLT, verifica-se que a diferença de tempo de serviços entre o equiparando e o paradigma não pode ser superior a dois anos, interregno este contato na função exercida e não no emprego, conforme dispõe o Enunciado nº 6, inciso II, do TST, in verbis:
“Súmula nº 6 TST. I - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”.
IDENTIDADE DO LOCAL DE TRABALHO
Por identidade do local de trabalho entende-se como sedo o mesmo município ou região geográfica de idênticas condições socioeconômicas.
Neste sentido é o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme se depreende do Enunciado nº 06, inciso X, vejamos:
“X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)”.
As regiões metropolitanas são instituídas mediante lei complementar estadual e constituem-se de “agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”, conforme prevê o artigo 25, § 3º, da CF/88[22], in verbis:
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
(...)
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.
Nestes termos, conforme se depreende do Enunciado supratranscrito proferido pela Colenda Corte Trabalhista, a mesma localidade não significa o trabalho no mesmo estabelecimento, podendo ser distinto, desde que realizado no mesmo município, ou mesmo em municípios diversos, desde que comprovadamente pertença a mesma região metropolitana.
Quanto ao tema pontua o ilustre doutrinador Gustavo Filipe[23]. Senão vejamos:
“Como o requisito referente ao trabalho no mesmo local também abrange municípios distintos – desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana -, caso existam em cada um dos municípios envolvidos diferentes sindicatos representantes da categoria (art. 8º, inciso II, parte final, da CF/88), com diferentes convenções coletivas de trabalho (aplicadas em cada um dos referidos municípios), pode-se ter a hipótese de fixação de pisos da categoria em valores diversos (vigentes em cada localidade).
Nesse hipótese específica (embora não muito comum), justamente em razão de se tratar de municípios distintos, com sindicatos diversos, convenções coletivas de trabalho diferenciadas e pisos da categoria vigentes apenas em cada base territorial, pode-se ter diferença (em tese justificada) quanto ao valor do salário entre os empregados de cada um dos municípios (mesmo havendo identidade de empregador e exercendo a mesma função), justamente em razão da observância da norma coletiva (e piso da categoria) em vigor em cada localidade. Como se nota, trata-se da consequência do âmbito territorial de aplicação da norma coletiva de trabalho, o que afasta a violação do princípio da igualdade”.
Neste diapasão, verifica-se que o elastecimento da área de atuação de equiparando e paradigma pode gerar problemas quando da aplicação das normas coletivas aplicadas à determinada categoria, uma vez que ao admitir-se a prestação laboral em municípios diversos, desde que inseridos na mesma região metropolitana, pode-se verificar a representação dos respectivos empregados por sindicatos diversos, o que poderá, quando da analise do caso concreto, justificar a diferença salarial objeto da ação de equiparação.
SIMULTANEIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
A simultaneidade na prestação de serviços ainda que não seja requisito expressamente previsto em lei, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência, para a efetivação do direito à equiparação salarial.
Neste sentido, ainda que não seja exigida a prestação de serviços ao mesmo empregador, entre paradigma e equiparando, ao tempo da Reclamação Trabalhista, entende a doutrina e a jurisprudência que ao menos em alguma época, hajam estes prestados serviços ao mesmo tempo.
Neste sentido é o Enunciado nº 6, inciso IV, do TST:
“É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita”.
Para o ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento[24] :
“Simultaneidade na prestação de serviços é, também, requisito para a equiparação salarial. Significa que a contemporaneidade no exercício das funções idênticas se faz imperiosa para que os salários sejam equiparados. Para alguns autores, basta que tal ocorra por ocasião do ajuizamento da ação, uma vez que pode a empresa, tão logo proposta a ação judicial, separar os trabalhadores de seção para fraudar o pedido de equiparação. Portanto, se quando da propositura da reclamação ambos os empregados exerciam idênticas funções, é o quanto basta, para alguns autores, a fim de que seja cumprida a exigência da simultaneidade”.
Ressalta-se que o trabalho realizado em um mesmo momento é um fato, que pode ser objeto de prova e não e alcançado pela prescrição, pois esta apenas atinge a eficácia da pretensão do direito que se alega violado.