Capítulo 3-EXCLUDENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL
EMPREGADO READAPTADO
Consoante dispõe o artigo 461, § 4º, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental, devidamente atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Nesta situação verifica-se que o trabalhador readaptado, encontra-se em situação específica, o que justifica, eventualmente, receber salário também diferenciado, pois vedado que passe a receber valor inferior àquele percebido antes da readaptação ou do respectivo afastamento previdenciário.
Quanto ao tema manifesta-se o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins[25]:
“O parágrafo único do art. 118 da Lei 8.213 permitia que o segurado reabilitado pudesse receber remuneração menor do que a da época do acidente, mediante compensação com o valor do auxílio-acidente. A empresa, assim, poderia pagar salário inferior ao que pagava anteriormente ao empregado, pois havia permissão legal, embora tal orientação contrariasse o inciso VI, do art. 7º da Constituição, que só permite a redução salarial por acordo ou convenção coletiva. O referido parágrafo foi revogado pela Lei 9.032. Logo, o segurado não poderá receber remuneração menor do que a da época do acidente, nem poderá haver compensação com o auxílio-acidente recebido da previdência social”.
Assim, entende-se que o empregado readaptado nas condições em analise, não poderá servir como paradigma uma vez que seu salário poderá ser aquele correspondente à função exercida anteriormente ao afastamento, podendo nestes termos, ser o salário em questão superior ao daqueles empregados que exerçam função idêntica aquela para qual fora o funcionário designado.
QUADRO DE CARREIRA
A ausência de Quadro de Carreira na empregadora, prevista pelos parágrafos 3º e 4º do artigo 461 da CLT, trata-se de requisito negativo, ou para alguns doutrinadores, configura-se como uma excludente, uma vez que quando verificado, obsta à equiparação salarial.
Importante ressaltar que para que o Quadro de Carreira afaste o direito em analise, exige-se, nos termos do dispositivo supramencionado, que:
- As promoções obedeçam aos critérios de antiguidade e de merecimento;
- As promoções sejam feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentre de cada categoria profissional.
Ressalta-se que além dos referidos requisitos formais, a Súmula 6, inciso I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, estabelece que:
“Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é valido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade”.
Acrescente-se que o critério adotado pelo Colendo TST, no que tange à exigência de homologação do Quadro de Carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tem origem no texto do artigo 358, b, da CLT, o qual prevê:
“Art. 358 – Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comércio, à que exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se aos casos seguintes:
(...)
b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;
Ante ao exposto, presente o referido Quadro de Carreira, bem como preenchidas as formalidades elencadas pela CLT, o que o empregado pode postular é eventual direito pertinente à preterição, enquadramento ou reclassificação no referido quadro, o que não se confunde com equiparação salarial, nos termos do Enunciado nº 127, do TST, in verbis:
“Súmula nº 127 do TST – QUADRO DE CARREIRA
Quadro de pessoal organização em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação”.
Capítulo 4- O TRABALHOR E A EQUIPARAÇÃO SALARIAL
DIFERENÇA DE SEXOS – DESIGUALDADE ENTRE TRABALHADORES HOMENS E MULHERES
A consciência ético-jurídica internacional começou a sentir as consequências danosas das discriminações (salários reduzidos, injustiças, circunstancias sociais e históricas) pouco acalentadoras da paz social, tornando-se preocupação dos legisladores nacionais. Assim a raiz do principio da igualdade será encontrada, sobre tudo, no combate à discriminação entre o trabalho do homem e da mulher ou do menor, discriminação essa responsável pelo aviltamento salarial das chamadas “meias forças”.
Ademais, pela falsa ideia sobre sua falta de preparo, pois já se foi o tempo em que as mulheres não recebiam formação e educação adequadas para assumir posição profissional definida. Alega-se também falta de condições materiais para harmonizar as atividades do lar com as da vida profissional. No entanto, essas questões de natureza cultural vêm sendo superada.
Em razão do disposto no art. 7º, XXX, da Constituição Federal, ensina o Professor André Luiz Paes de Almeida[26], que não poderá haver distinção de salário em razão de diferença de sexo, cor, credo, etc. Assim, nada mais justificaria a distinção dos salários entre as mulheres e homens como ocorria antigamente, podendo ser requerida, inclusive, em caso de distinção, a equiparação salarial, se comprovados os requisitos contidos no art. 461, da CLT.
2. TRABALHADOR INTELECTUAL
A constituição Federal, no art. 7º, XXXII, proíbe a “distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos”. A CLT, no art. 3º, parágrafo único, trazendo para a legislação ordinária o preceito constitucional, dispõe textualmente: “não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual”.
Os preceitos não significam que deve haver identidade absoluta entre tais trabalhos, especialmente no que diz respeito à remuneração.
Os que se proíbe são discriminações de natureza geral, pela espécie de serviço prestado, como ocorre em alguns países, onde a predominância intelectual ou manual do trabalho tem reflexos até mesmo na denominação do empregado, chamando-o de funcionário ou operário, por exemplo. Na legislação brasileira não há qualquer distinção de tratamento do trabalhador, seja qual for sua função. Existem, é fato, distinções de cunho social, mas sem qualquer reflexo ou consequência no contrato de trabalho.
O principio de “trabalho igual, salário igual” aplica-se a qualquer espécie de empregado, desde que exerça funções com a mínima dose de trabalho intelectual até altamente intelectualizado; preenchidos os requisitos do artigo 461, da CLT, é inadmissível disparidade salarial.
Entretanto, é mister lembrar que o labor que envolve o intelecto humano, contém características que podem ser comparadas a outras que podem ser, como estilo literário, a imaginação, a criatividade e outros fatores culturais que, inclusive, reflitam a vivência do individuo. Tais diferenças, em virtude de sua própria singularidade, tornam quase impossíveis a equiparação. Elas podem individualizar o trabalho, tornando-o de tal forma pessoal que possa possuir as características do autor, tornando-o incomparável.
Esses parâmetros se aplicam também a vários profissionais com formação intelectual especifica (médicos, engenheiros, arquitestos, etc.).
3. O TRABALHADOR ARTÍSTICO
Não se pode equiparar trabalho artístico, por impossível a comparação de seu valor, que é de natureza eminentemente subjetiva.
O nome profissional do artista tem um valor que não pode ser medido ou comparado, dependendo do momento histórico e da situação sociocultural do meio em que se desenrolam as atividades. Um conjunto musical é por vezes admirado, escutado, pelo renome dos artistas que o compõem. Um restaurante é procurado pelo bom conceito que goza seu mestre cozinheiro. Uma equipe de futebol atrai multidões porque dela irá participar um jogador que se tornou ídolo dos torcedores. Isso também ocorre com profissionais liberais, em que o renome pessoal é importantíssimo.
Assim entendido, ainda que os comparados exerçam funções idênticas, tenham a mesma produtividade e, até mesmo, sendo iguais suas habilidades técnicas, os trabalhos.
Não terão o mesmo valor. Há de se considerar que o empregador, além de contratar a força de trabalho também usará o conceito profissional do empregado e, com ele, irá explorar sua atividade econômica.
No tocante à atividade artística, é mais difícil ainda a aferição do trabalho de igual valor, dadas as características intrínsecas e extrínsecas próprias do artista e o aspecto subjetivo que envolve a comparação.
Por outro lado, faz se mister esclarecer que é possível comparar artistas que fazem parte de um conjunto de forma despersonalizada, como os figurantes de grandes orquestras, os cantores de corais etc. Nesses casos, a comparação é possível, pois não passam de parte de um conjunto homogêneo, em que a igualdade de atividades é que faz a beleza e o sucesso do espetáculo.
4. TRABALHADOR ADVOGADO
Em face das características próprias da atividade desses profissionais, nas quais preponderam parâmetros essencialmente subjetivos, em especial a confiança no discernimento do profissional, mas preenchidos os requisitos do art. 461, da CLT e Sumula 6, do TST, há equiparação salarial
5. PROFISSÕES REGULAMENTADAS
Se um empregador exerce funções idênticas às de outro, com salário inferior, e essa função é objeto de regulamentação profissional, o fato de não ter a necessária habilitação não lhe retira o direito ao “salário igual para trabalho igual”. Exemplifica-se: se um empregado não habilitado ao exercício de determinadas funções as exerce em igualdade com outro empregado habilitado, não se justifica o pagamento àquele de salário menor só por esse fato.
6. PROFESSORES
A equiparação de professores deve ser considerada sob um duplo aspecto: professores de disciplinas diferentes e professores da mesma disciplina.
Se trata de professores da mesma disciplina, a questão se transfere para apuração de trabalho de mesmo valor, quando será medida a competência e o conceito profissional dos equiparando, atendido o artigo 461 da CLT e Sumula 6 do TST.
Quanto aos professores de disciplinas diferentes, há dificuldade em se proceder à equiparação porque deixa de existir um de seus pressupostos básicos, qual seja, a identidade de funções. Há hipótese em que as matérias sejam lecionadas em um mesmo nível de ensino, por professores dos quais se exija o mesmo grau profissional. Exemplificando: professores de ensino médio, dos quais se exige nível universitário, ou professores com nível universitário lecionado em unidade de treinamento de uma empresa. Caso as matérias lecionadas nessa circunstâncias, a despeito de diferentes, tenham o mesmo valor curricular, parece caracterizada a identidade funcional, possibilitando a equiparação.
Por fim, cumpre lembrar que, sobretudo no ensino superior, normalmente são dotados quadros de carreira, em que o professor é admitido como auxiliar de ensino, passando pelas qualificações de professor assistente e professor adjunto, até alcançar a titularidade de uma cátedra. A disparidade salarial, no caso, justifica-se apenas em face da regulamentação legal ou regimental da carreira (quadro de carreira organizada), quando encontrados todos os requisitos do a rt. 461, e Sumula 6 do TST.
7. TRABALHADOR RURÍCULA
Outrora o trabalhador rural era excluído dos benefícios da legislação trabalhista, por força do art. 7º, letra b, da CLT. A despeito da Constituição Federal de 1946 ter ampliado esses direitos, só vieram a ser regulamentados com o Estatuto do Trabalhador Rural, estipulando no art. 1º que “as relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da CL, aprovada pelo Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943”.
Como a mencionada Lei nada contem sobre equiparação salarial, ao trabalhador rural aplicam-se as regras isonômicas consagradas na CLT.
Por fim, a questão não gera mais qualquer controvérsia em face do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, deixar expresso que os direitos ali consagrados dizem respeito a trabalhadores urbanos e rurais. Portanto, não há que se fazer qualquer distinção.
8. TRABALHADOR DOMÉSTICO
O empregado doméstico, por força do artigo 7º, a, da CLT, esta excluído do regime nela consagrado. A Lei Complementar 150, de 01 de junho de 2015, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, atribuiu-lhes alguns direitos similares aos da Legislação Consolidada, mas não colocou sob o seu regime.
Com o advento da Constituição Federal, bem como pela referida Lei Complementar, vários direitos trabalhistas foram estendidos ao empregado domestico (relação de emprego protegida contra despedida arbitraria, seguro desemprego, FGTS, salário mínimo, irredutibilidade salarial, garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, adicional noturno, salário família, hora extra, duração de trabalho 44 h semanais e compensação de jornada, férias + 1/3 constitucional, licença gestante e paternidade, seguro contra acidentes, aviso prévio, aposentadoria, direito aos filhos de até 5 anos a creche). Entretanto, em face da forma excepcional com o que foi constitucionalmente tratado, há que se concluir que o domestico continua excluído dos benefícios trabalhistas comuns, ou seja, não se aplicam os institutos regulados na CLT, salvo quando, relativamente aos direitos que lhe são outorgados constitucionalmente, não houver legislação especifica, o que se dará por analogia.
Inexistindo norma expressa na legislação especial, sobre o direito à equiparação entre empregados domésticos, estão excluídos dos benefícios decorrentes do art. 461, da CLT. Cumpre também registrar que uma das características básicas dos empregos domésticos é o imenso grau de fidúcia entre as partes, em face da intimidade familiar da qual participa o empregado. Conforme se viu, é impossível a equiparação entre empregados de confiança.
9. TRABALHADOR OCUPANTE DE CARGO DE CONFIANÇA
Cargo de confiança é aquele cujo titular delibera sobre a administração empresarial, estabelecendo, em nome do empregador, procedimentos e políticas de sua atuação no mundo dos negócios. Quem delibera apenas sobre a forma de atender aos procedimentos e políticas estabelecidos goza apenas da “confiança técnica” do empregador, que confia em sua capacidade profissional.
O artigo 461, Consolidado não exclui a equiparação salarial as pessoas ocupantes de cargos de confiança ou que executem trabalhos predominantemente intelectuais ou artísticos, sendo vedado ao interprete estabelecer distinções. Ora, quando o desempenho da função exige predicados pessoais, como ocorre com os cargos de confiança que não sejam simplesmente técnicos, ou quando a prestação de serviços envolve trabalho intelectual ou artístico, torna-se mais difícil a avaliação da igualdade qualitativa dos trabalhos, ensejadora do nivelamento salarial. É que o trabalho intelectual poderá conter fatores insuscetíveis de equiparação, como estilos literários, imaginação, diferenças culturais que caracterizam o autor.
Logo, é possível a equiparação salarial entre ocupantes de cargo de confiança e entre trabalhadores intelectuais, desde que atendidos os requisitos do art. 461, da CLT, lembrando-se que, relativamente ao trabalho intelectual, ele poderá ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (Súmula 6, VII, do TST).
Mas, tratando-se de real cargo de confiança, nos termos suprafixados, parece impossível medir identidade de valores. Se a contratação laboral se dá com base na confiança do empregador e empregado, e não apenas na capacidade técnica, torna-se imensurável seu valor. A confiança é subjetiva, decorrendo de ligações quase pessoais entre empregado e empregador, escapando à possibilidade de verificação do quantum qualitativo e quantitativo.
10. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE TRABALHADOR BRASILEIRO E ESTRANGEIRO
Diversas empresas, sobretudo as de capital estrangeiro, passaram a dar preferência aos empregados da nacionalidade dos correspondentes proprietários, pagando-lhes salários superiores aos demais empregados que realizavam tarefas análogas.
O art. 5º, caput e inciso XIII, da Constituição da República de 1988, assegura igualdade perante a lei entre brasileiros e estrangeiros, sendo-lhes livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer. Pelo que se vê, é inconstitucional qualquer discriminação contra estrangeiro, inclusive indireta, proibindo-se a distinção entre brasileiros natos e naturalizados (Lei nº 6.192, de 1974).
A Consolidação das Leis do Trabalho trata da aplicação do principio isonômico de forma diferente da estabelecida no artigo 461 e Súmula 6 do TST, quando o paradigma é estrangeiro. A matéria esta regulada no art. 358, assim redigido:
Art. 358 - Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:
a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;
b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antigüidade;
c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;
d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.
Parágrafo único - Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga.
Identificam-se quatro hipóteses em que o princípio “trabalho igual, salário igual” envolve empregado estrangeiro:
- O equiparando é estrangeiro e o paradigma, brasileiro: a hipótese não esta contemplada no art. 358, da CLT, sendo resolvido pelos princípios gerais do art. 461 da CLT;
- O equiparando e o paradigma é estrangeiro: a situação se resole de forma igual à anterior;
- O equiparando é brasileiro e o paradigma é estrangeiro, exercendo ambos funções idênticas: o pedido de equiparação salarial é regulado pelo art. 461 da CLT, não havendo razão para excluir o estrangeiro, já que, em face do contrato de trabalho celebrado, ambos estão sujeitos às mesmas normas de trabalho.
- O equiparando é brasileiro e o paradigma é estrangeiro, não exercendo funções idênticas, mas apenas análogas: aplicar-se-á o art. 358 da CLT.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 358 da CLT
Na vigência da Constituição de 1946, o art. 358 da CLT era evidentemente inconstitucional. Segundo o artigo 157, II, “havia proibição de diferença do salário para um mesmo trabalhado por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.” Para equipara-se era essencial a identidade de funções entre empregado nacional e estrangeiro, nos termos do art. 461, da CLT, não sendo plausível admitir a equiparação pela simples analogia de funções. Se assim ocorre-se, estar-se-ia tratando discriminatoriamente o empregado estrangeiro em favor do empregado nacional.
As constituições de 1967 (art., 158, III) e de 1969 eliminaram o vocábulo “nacionalidade”, que não foi retomado pela Constituição e 1988 (art. 7º, XXX), encontrando-se atualmente a seguinte redação:
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...):
XXX- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
É muito interessante o entendimento de Roberto Barreto Prado sobre a constitucionalidade do art. 358, da CLT, diz o emérito juslaborista:
Entretanto, no que toca à equiparação de salários, não se vê razão para a discriminação entre brasileiro e estrangeiro. Não importa a nacionalidade, sendo idêntico o trabalho, igual deve ser o salário. Esse principio achava-se consagrado no art. 157, alínea II, da Constituição de 1946, tendo sido reiterado no art. 461 (Lei nº 1.723, de 08/11/1952), o qual não foi revogado.
O §1º do art. 461 da Consolidação, dá a definição legal do que vem a ser trabalho de igual valor. São três os requisitos apontados: igual produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.
Diante desses três requisitos, não há que se indagar se o empregado brasileiro completou ou não os dois anos de casa ou função. Igualmente não há necessidade de que se realize a condição a que se refere a alínea “a” do art. 358 da Consolidação. A questão se encontra regulada pelo art. 461, que se aplica, integralmente a todos os empregados, “sem distinção de nacionalidade”. Seria inconstitucional, ainda que por via obliqua, instituir a equiparação de salários, de um modo, e entre brasileiros e estrangeiros, de maneira inteiramente diversa.
Há como se vê, indisfarçável antinomia entre a alínea “a” do art. 358 e o disposto no §1º do art. 461 da Consolidação.
O preceito constante do art. 358, inclusive suas alíneas, constitui transposição literal do art. 9º do Decreto Lei 1.843, de 07/12/1939. Apenas por força da Consolidação, o tempo e serviços a que se refere a alínea “a”, que era de cinco anos, foi diminuído para dois anos. O sistema que se adotava permaneceu, quanto aos mais requisitos, inteiramente intacto.
Já o artigo 461 constitui inovação da Legislação Trabalhista, promulgada em 01/05/1943, e também se refere expressamente aos estrangeiros. O choque que existe entre um e o outro dispositivo de ver ser resolvido a favor da lei mais nova.
Pode-se, pois, concluir que a alínea “a” do art. 358 não pode prevalecer, por se encontrar revogada.
As restrições que vigoram atualmente em relação aos estrangeiros são aquelas previstas na própria Constituição de 1988, referem-se aos cargos, empregos e funções publicas (art. 37, I), recursos minerais (art. 176, §1º), transporte aquático (art. 178, parágrafo único) e empresas jornalísticas (art. 222). Em consequência, os autores têm considerado revogadas as restrições atinentes a exercício profissional privado referente à corretagem de navios, fundos públicos, leiloeiros, despachantes, administradores de sindicatos ou entidade de fiscalização do exercício profissional, pratico de portos e aeronautas.
E se não bastasse, dispõe o art. 353 da CLT que se equiparam a brasileiros, ressalvados o exercício de profissões reservadas a estes, os estrangeiros que, residindo no País há mais de 10 anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses (Lei nº 6.651, de 23 de maio de 1979).
Em consequência do exposto nesse tópico, consideram-se revogados os dispositivos consolidados que estabelecem proporcionalidade favorável à contratação de brasileiros, como por exemplo, os artigos 352 e 354 da CLT.
11. OS TRABALHADORES DA ITAIPU
Criada a empresa binacional, composta por capitais da República Federativa do Brasil e República do Paraguai, denominada Itaipu, ambos os países estabeleceram normas trabalhistas aplicáveis aos trabalhadores por ela contratados, independentemente de sua nacionalidade. Esses empregados foram excluídos da legislação trabalhista nacional, aplicando-se lhes as disposições dos Protocolos firmados entre os dois países.
O primeiro deles, “Protocolo sobre relações de Trabalho e Previdência Social, concluído em 11 de fevereiro de 1974, foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 40, de 14/05/74, e posto em execução pelo Decreto nº 74.431, de 19/08/1974.” A isonomia salarial é matéria regulada no art. 5º, assim redigido:
Será observado o principio do salário igual para o trabalho de igual natureza, eficácia e duração, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião, nem estado civil. A aplicação deste princípio não afetará a diferenciação salarial proveniente de um quadro de carreira em ITAIPU.
Posteriormente, houve um “Protocolo Adicional sobre Relações do Trabalho e Previdência Social relativo aos Contratos de Trabalho dos Trabalhadores, dos Empreiteiros e Subempreiteiros de Obras e Locadores e Sublocadores de Serviços”, concluído em 10/09/1974, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 76, de 31/10/1974 e posto em execução pelo Decreto nº 75.324, de 20/01/1975, em que a matéria foi tratada no art. 2º, da seguinte forma:
Será observado o principio do salário igual para o trabalho de igual natureza, eficácia e duração, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião, nem estado civil. A aplicação deste princípio não afetará a diferenciação salarial proveniente da existência de quadro de carreira.
Portanto, aos trabalhadores da Itaipu não se aplica o art. 461 da CLT e nem a Súmula 6 do TST, estão regidos, para fins equiparatórios, pelos protocolos supramencionados, que passaram a integrar a legislação positiva nacional.
A equiparação salarial, para essa classe de empregados, dá-se pela simples identidade de natureza, eficácia e duração do trabalho, tendo como única excludente a possível existência de um quando de carreira.
Chama-se a atenção para o fato de que os “Protocolos” têm dupla aplicação:
- Aplicam-se aos empregados da própria Itaipu (Decreto nº 74.431/74);
- Aplicam-se àqueles que não são empregados da Itaipu, mas de empreiteiros, subempreiteiros, locadores e sublocadores de serviços que mantêm contrato com a Itaipu (Decreto nº 75.242/1975).
12. TRABALHADOR TEMPORÁRIO
A isonomia aplica-se excepcionalmente quando se trata de empregadores diferentes, ou, seja na hipótese de trabalhador temporário, cuja remuneração deverá ser a mesma daquela auferida por empregado de idêntica função da empresa tomadora, ou seja, cliente, conforme o comando contido no art. 12 da Lei nº 6.019/1974.
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
Consequentemente, o princípio “trabalho igual, salário igual” vai ter aplicabilidade mesmo sendo diferentes os empregadores, quando o equiparando é trabalhador temporário, prestando serviços em empresa em que o paradigma é trabalhador permanente.
Assim, ensina o magistrado Isis de Almeida, ao dizer que:
“A remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria na empresa tomadora – é o que li se estipula, e remuneração deve ser tomada no seu sentido mais amplo – digamos, assim, dentro do conceito abrangente com que figura no nosso direito trabalhista.
Não há, portanto, como confundi-la com salário, e o trabalhador temporário tem que perceber o mesmo que seus colegas da “mesma categoria”, conforme diz a lei, incluindo-se todas as parcelas componentes da remuneração, tais como: gratificações habituais, prêmios, adicionais de periculosidade ou insalubridade, etc. – evidentemente, na proporção do tempo de serviço, quando se tratar de parcelas pagas semestral ou anualmente, ou quando se referem à antiguidade de casa.
Acrescente que as utilidades de natureza remuneratória, fornecidas gratuitamente na empresa, deverão ser estendidas ao trabalhador temporário, nas mesmas condições em que o sejam ao trabalhador permanente da categoria, especialmente quando se tratar de substituição, caso em que o substituto servirá de paradigma.
Na impossibilidade do fornecimento da utilidade, em face da exiguidade do tempo de duração da “missão”, ou por outro motivo qualquer, será ela convertida em dinheiro, arbitrando-se o respectivo valor nas tabelas de salário mínimo, exatamente como se procederia com um empregado que ingressasse na empresa no regime normal.
Portanto, ao trabalhador temporário aplica-se o princípio da isonomia salarial, tendo por base o que se paga ao empregado da empresa tomadora de serviços, mesmo não sendo equiparando e paradigma pertencentes ao quadro pessoal do mesmo empregador.
13. TRABALHADOR TERCEIRIZADO
Na terceirização uma empresa transfere suas atividades periféricas a outras empresas independentes e especializadas na realização dessas atividades.
O empregado esta contratualmente vinculado a uma empresa, mas presta serviços a outra, sem que caracterize a hipótese de trabalho temporário, de modo exemplificativo temos: uma empresa de vigilância bancaria coloca empregados seus a prestar serviços em determinado estabelecimento bancário, ao lado de vigilantes do próprio banco tomador de seus serviços; ou, uma empresa de prestação de serviços fornece motoristas a uma determinada unidade administrativa de uma empresa, enquanto, em outras, trabalham motoristas do quadro pessoal da própria empresa.
Nos termos do art. 5º, caput, da Constituição, à terceirização, ou seja, os empregados, por empresas prestadoras de serviços para prestarem serviços a outras empresas, do contrario haverá seria violação ao principio constitucional da isonomia.
Nessas condições, tem sido entendido que o direito à equiparação não é obstado pela falta de identidade de empregador, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/74.
Contudo, esse entendimento tem encontrado obstáculos em algumas decisões do TST, quando o salário dos empregados da tomadora é fixado por norma coletiva, sem a participação da real empregadora. Nesse caso, o TST tem negado a aplicação do principio da isonomia, sob o argumento de que a verdadeira empregadora não participou da norma coletiva em questão, logo, não haverá sujeitar-se ao cumprimento das clausulas ali inseridas.
14.O TRABALHADOR NO CONSÓRCIO EMPRESARIAL
A propriedade de varias empresas não implica consorcio empresarial. Uma mesma pessoa, física ou jurídica, pode ser proprietária de empresas, sem qualquer ligação entre si. Exemplifica-se: “A” possui fabrica de motores, uma fabrica de condimentos culinários e uma fazenda para criação de gado de corte. Já no consorcio empresarial, as varias empresas não tem apenas o mesmo proprietário, mas estão interligadas entre si pela direção, controle e administração de negócios. Exemplifica-se: “B” é o proprietário de uma empresa industrial para venda de desses artefatos e de um banco que financia ao consumidor a empresa destes.
Ainda que pertencentes a um mesmo proprietário, não estão obrigados a equiparação salarial empresas diferentes, ou seja, com personalidade jurídica própria e efetivamente autônomas. Exclui-se, evidentemente, a possibilidade de fraude, quando o empregador cria outra empresa de fins idênticos, apenas como expediente para evitar a igualdade salarial; no caso, aplica-se o art. 9 da CLT.
Mas, desde que constate a existência de um verdadeiro consorcio empresarial, no qual a empresa estejam “sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”, na forma do art. 2º, §2º, da CLT, e, portanto, sendo consideradas, “ para efeitos da relação de emprego,” solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, é necessário considerá-las única empresa, para fins equiparatórios. A lei, ao mencionar a responsabilidade solidaria para efeitos da relação de emprego, não faz quaisquer restrições, encontrando-se, entre os efeitos dos contrato de trabalho, a obrigação legal de respeitar o principio isonômico. Conclui-se que, identificados os requisitos equiparatórios, o fato de dois empregados trabalharem para duas empresas diferentes, componentes de um consorcio empresarial, não exclui a possibilidade da equiparação salarial.
