Capítulo 5- PECULARIEDADES
JORNADAS DISTINTAS
Ainda que os trabalhadores laborem em jornadas distintas, por exemplo, um labora em jornada diurna e o outro em jornada noturna, mas ambos realizam as mesmas tarefas, não há impedimento para que seja reconhecida a equiparação salarial, uma vez presentes os requisitos do artigo 461 da CLT. Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência:
Ementa: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TRABALHO EM TURNOS DIFERENTES. Não elide a pretensão relativa à equiparação salarial o fato de paradigma e paragonado trabalharem em turnos diferentes, desde que comprovada a simultaneidade na prestação dos serviços durante o mesmo lapso temporal.TRT- 12ªReg. – 2ªT. – RO – 1140/96 – Rel: Juiz João Cardoso.
2. EQUIPARAÇÃO EM CADEIA OU SUCESSIVA
A equiparação salarial em cadeia ou a equiparação sucessiva de empregados ocorre quando um trabalhador postula a equiparação com um colega, que por sua vez teve seu salário majorado anteriormente em virtude de decisão judicial quando se reconheceu o direito à isonomia em relação à remuneração de um terceiro.
A antiga redação da Súmula 6, item VI, disciplinava que, presentes os pressupostos da equiparação salarial, irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tivesse origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.
Assim, o Empregado B obtinha equiparação com A em virtude do exercício da mesma função. Posteriormente, C obtinha equiparação com B, D com C e assim sucessivamente, sendo que na chamada equiparação em cadeia, os reclamantes na verdade obtinham igual salário com o empregado A, sendo comparados, no entanto com paradigma diverso.
Quando se pretende tirar da proposição (A = B), extraída na ação de equiparação salarial proposta pelo empregado (B), em face de seu empregador, que todos os iguais a (B) são também iguais a (A) o que se produz é, contra o direito em vigor, pois se tem uma ilimitada extensão subjetiva da coisa julgada, em prejuízo do empregador.
Assim, estender a eficácia da coisa julgada produzida em ação de equiparação salarial proposta por um empregado a todos os demais empregados, seria o mesmo que transformar cada ação de equiparação salarial em verdadeira ação coletiva, com eficácia “erga omnes” da coisa julgada, sendo algo que contrasta com a natureza estritamente individual da ação de equiparação salarial e com a indeclinável limitação subjetiva da coisa julgada nela produzida.
A nova redação da Súmula 6, item VI deixa claro a necessidade de observância de tais requisitos em relação ao paradigma do topo da cadeia, disciplinando que, presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT (mesma função do colega exercida contemporaneamente ao mesmo empregador e no mesmo local de trabalho), irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado, detentor do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação.
Interpretar esse dispositivo de outra maneira conduz ao absurdo de equiparação entre pessoas que nunca tenham trabalhado no mesmo local, nunca tiveram a mesma produtividade, perfeição técnica. Até mesmo poderia ocorrer a equiparação entre pessoas que nunca tenham se conhecido, o que seria um absurdo.
Com efeito, a modificação do entendimento cristalizado na Corte Superior Trabalhista é de há muito esperada, eis que o desrespeito ao instituto da equiparação endossado pelo anterior entendimento, para além de contradizer os alicerces do instituto, causava prejuízo e insegurança jurídica aos empregadores, que eram condenados às consequências jurídicas da equiparação quando ausentes os requisitos da equiparação salarial do postulante em relação ao paradigma.
3. MASSA FALIDA E EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
No que tange a Massa Falida e as Empresas em Recuperação Judicial, não há nenhum óbice ao deferimento do pedido de equiparação salarial quando as atividades empresariais continuam normamente sob a direção do Síndico, haja vista serem empregadores como outro qualquer.
Assim, não há que se fazer qualquer distinção entre o empregado da massa falida ou da empresa em recuperação que prestava serviço anteriormente à falência ou ao pedido de recuperação judicial e aquele que foi contratado pelo Síndico, após o evento falimentar ou o pedido de recuperação. Sendo o empregador o mesmo, está ele, sujeito ás disposições do artigo 461 da CLT.
4. TRANSFORMAÇÃO DO ÓRGÃO PÚBLICO EM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.
Dentro da política de agilização dos órgãos públicos, tem ocorrido à privatização de determinados setores. Não raros, as Autarquias se transformam em Empresas Públicas ou em Sociedades de Economia Mista, passando o respectivo trabalhador ser regido pela legislação trabalhista.
Nestes casos, a doutrina vem entendendo que somente a partir do momento em que o órgão público se transforma em pessoa jurídica de direito privado e que se torna aplicável o artigo 461 da CLT, passando, portanto, os empregados a fazer jus ao direito da isonomia salarial.
A matéria merece considerações no que tange a questão do tempo de serviço. Assim, considerando a finalidade primordial do princípio isonômico - evitar tratamento discriminatório - e sendo o tempo de serviço na função fator de natureza essencialmente objetiva, pouco importa o regime jurídico sob o qual o empregado está prestando serviço. Portanto, o tempo na função deverá abstrair esse elemento, ou seja, a natureza da relação jurídica na prestação do trabalho.
O inciso V da Súmula 6 do Colendo TST disciplina que: “A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelo salários do paradigma e do reclamante”
O verbete em comento trata exatamente da equiparação salarial no caso de servidor público, seja ele estatutário ou celetista, que por ato de cessão passa a trabalhar ou para empresa púbica ou para sociedade de economia mista, preenchendo os requesitos do artigo 461 da CLT face ao seu colega de trabalho destas empresas.
Note-se que, neste caso, o reconhecimento da equiparação salarial não passa pelo questionamento acerca da existência ou não do vínculo empregatício ente o servidor e a cessionária, bastando que se vislumbre que, o servidor cedido está subordinado aos dirigentes da cessionária, bem com prestará serviço essencial á atividade fim desta.
Desse modo, a jurisprudência sumulada reconhece a possibilidade de equiparação salarial, apenas se a cessionária responder pelos salários tanto do reclamante quando do paradigma, sendo que o servidor cedido deve usufruir da faculdade de que trata o parágrafo 2º do artigo 3 da Lei nº 8212/91, qual seja, de não optar pela remuneração do cargo efetivo vinculada ao regime estatuário.
Já no que tange a equiparação salarial entre servidores públicos, sejam eles estatutários ou celetistas, a jurisprudência entende juridicamente impossível à aplicação do artigo 461 da CLT, conforme disciplina a OJ SDI -1 297, do TST.
Importante ressaltar que no que tange as empresas de direito privado, qualquer mudança na sua estrutura jurídica não afetará os contratos de trabalho dos seus empregados, conforme rezam os artigos 10 e 448 da CLT. Portanto, o tempo de serviço na função prestado antes e depois da alteração, será computado indistintamente para fins equiparatórios.
Capítulo 6-SUBSTITUÍÇÃO E CARGO VAGO
CONTEÚDO E ABRANGÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO E DO CARGO VAGO
Como nos ensina Maurício Godinho Delgado, a substituição de empregados pode ocorrer de três formas distintas, vejamos:
- Substituição provisória ou interina: aquela que abrange prazos delimitados, porém capaz, por sua extensão, de provocar efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto;
- Substituição meramente eventual: aquele que se concretiza por curtíssimo período, sem possibilidade de proporcionar efeitos salariais diferenciados em beneficio do trabalhador;
- Substituição permanente: aquela que se relaciona de maneira à ocupação definitiva do cargo pelo obreiro, haja vista o trabalhador que anteriormente ocupava ocargo ter sido deslocado de função ou ter tido seu contrato encerrado.Neste caso se trata de ocupação de cargo vago.
O tema da substituição vem tratado no artigo 450 da CLT, o qual consagra uma garantia ao empregado substituto, pois disciplina que ao empregado chamado para ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, será garantido a contagem de tempo no serviço, bem como a volta no cargo anterior
Todavia, a legislação trabalhista nada dispõe a respeito do salário do substituto, sendo que a jurisprudência do TST definiu seu posicionamento sobre a questão da seguinte forma: Súmula 159, do TST:
“I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído; II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.
Desse modo, restou pacificado que a única modalidade de assegurar ao trabalhador substituto o direito a salário igual ao do substituído é na modalidade de substituição provisória, seguindo a classificação do professor Maurício Godinho Delgado, posto que, a Súmula acima descrita dispõe que na substituição meramente eventual o efeito salarial não ocorre em razão do curtíssimo período em que ocorre a substituição. Já no que tange ao cargo vago ou na chamada, pelo doutrinador acima mencionado, substituição permanente, o TST entendeu que não se trata de efetivamente de substituição, não se assegurando ao empregado o salário igual ao do antecessor.
Importante dizer que não há que se confundir acúmulo de função e desvio de função com substituição.
O acúmulo de função ocorre quando um empregado embora desenvolvendo normamente sua função passa a desempenhar também a função de outro empregado. Nesse caso ocorrerá acúmulo de função e o trabalhador passa a fazer jus a um adicional na sua remuneração.
Já o desvio de função ocorre quando o empregado, não obstante, contratado para desempenhar determinada função, passa a exercer nova função, em geral mais qualificada, sem a paga correspondente, fazendo jus às diferenças salariais em razão do exercício da função mais qualificada, bem como outras vantagens do cargo. .
