Capítulo 7- VERBAS EQUIPARÁVEIS
GENERALIDADES
No que tange as verbas que devem ser equiparadas, a doutrina majoritária entende que, a equiparação salarial deve ocorrer levando em consideração apenas o salário base. Esse é o entendimento, como já disse majoritário, expressado aqui pelos ensinamentos da professora Carla Romar[27]: “São excluídas da equiparação salarial as vantagens pessoais do paradigma, limitando-se o reconhecimento do direito à equiparação apenas em relação ao seu salário-base”:
Entretanto, o doutrinador Fernando Américo Veiga Damasceno[28], no seu livro titulado “Igualdade de Tratamento no Trabalho”, discorre sobre a possibilidade de equiparação com as gratificações, gorjetas, adicional por tempo no serviço, prêmios, ajuda de custo e diárias, quebra de caixa, salário utilidade, adicional salarial etc, vejamos:
- Gratificações: As gratificações ajustadas expressa ou tacitamente, integram o salário do obreiro. Consequentemente, devem ser consideradas para fins equiparatórios.(...)
- Gorjetas: O principio de igual salário tem aplicação à totalidade da remuneração, inclusive no que se refere à gorjeta.
- Adicional por tempo de serviço: O adicional por tempo de serviço, desde que se coloquem todos os empregados em condições de recebê-lo, não desvirtua o princípio da igualdade salarial.
- Prêmios: Atribuir prêmios a empregados não ofende o princípio da isonomia salarial. Mas mister se faz que tais prêmios sejam dados a todos os empregados que consigam atingir as condições preestabelecidas para sua conquista,s em qualquer discriminação.
- Ajuda de custo e diárias: Aos empregados em situações idênticas seria discriminatório conceder diárias ou ajuda de custo diferentes. O princípio “igual trabalho, igual salário” exige o tratamento não discriminatório em toda sua amplitude, até mesmo no pagamento de verbas que visam reembolsar ou indenizar o empregado de despesas efetuadas no interesse do desenvolvimento do trabalho. Não teria cabimento o empregador indenizar despesas de viagem a serviço de um empregado e permitir-lhe ficar em hotel de determinada categoria, não o fazendo com outro empregado exercente da mesma função.
- Quebra de Caixa: O Enunciado nº 247, do TST entende que a verba de quebra de caixa “(...) possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais”. Entretanto, mesmo que assim não fosse, e a verba fosse indenizatória, seria discriminar concedê-la a alguns empregados que manipulam valores e sonegá-la a outros, por tratar-se de vantagem que decorre exclusivamente da natureza do serviço prestado.
- Salário utilidade: A utilidade é um componente salarial. Nãos seria tolerável que o empregador a concedesse a um empregado e não o fizesse com relação a outro, em idênticas condições. Entretanto, caso seja impossível ao empregador conceder a utilidade ao equiparando (p. ex., fornecer habitação), deverá compensar a disparidade salarial com o correspondente valor em dinheiro, para que se atinja o salário igual para o trabalho igual.
- Adicionais salariais: Também são objeto de equiparação os porcentuais dos diversos adicionais salariais: adicional noturno, adicional e insalubridade ou periculosidade, adicional de transferência etc.”
( colocar o rodapé, pags, 123/126)
Ousamos discordar do ilustre doutrinador, haja vista entendermos que tais verbas percebias pelo obreiro decorre de vantagens pessoais, como, por exemplo, a gratificação por tempo de serviço. Assim, comungamos do entendimento da doutrina majoritária.
Capítulo 8-PRESCRIÇÃO
A APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A isonomia salarial resulta da determinação legal, portanto, a circunstância do empregado não reclamar a equiparação salarial a partir do primeiro momento em que toma conhecimento da violação ao princípio isonômico, não significa abdicação do direito ao salário equitativo, direito este garantido por norma de ordem pública.
Desse modo, na demanda de equiparação salarial, a prescrição só alcança as diferenças salariais asseguradas em lei (artigo 461 da CLT) vencidas no período anterior aos cinco anos que se precederem ao ajuizamento da ação, tendo em vista que a lesão se renova mês a mês, sempre que se torna exigível a parcela de trato sucessivo. A prescrição é, portanto, parcial (Súmula 6, inciso IX, do TST).
Capítulo 9-ÔNUS DA PROVA
BREVE NOTA DO ÔNUS DA PROVA
A questão do ônus da prova da equiparação salarial é basicamente igual a qualquer lide trabalhista, isto é, cabe ao autor provar o fato constitutivo da ação, enquanto ao empregador cabe a prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos do pleito.
Portanto cabe ao empregado comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, a identidade d função. Já o empregador, cabe comprovar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos de direito, ou seja, o valor desigual do trabalho, a menor produtividade e perfeição técnica do postulante, local diverso de trabalho do paradigma, e tempo superior a 2 anos na função, bem como a existência de quadro de carreira ou a readaptação do paradigma.
Vale dizer que há doutrinadores que sustentam que o ônus da prova da equiparação salarial não deve ser suportado pelo empregado, nem mesmo no que tange a identidade de função.
Outra corrente entende que ao empregado compete a prova de todos os requesitos legais da equiparação salarial, uma vez serem eles constitutivos do seu direito.
Conclusão
Diante do trabalho apresentado, procuramos demonstrar e, assim concluir, que a equiparação salarial ou isonomia salarial é um desdobramento do princípio da dignidade humana, decorrendo também das transformações economias ocorridas no século XIX.
No Brasil tal preceito, embora presente em outras Constituições Brasileiras se consolidou como direito fundamental somente na Constituição de 1988, estando também prevista na lei ordinária, artigo 461 da CLT.
Concluímos que a equiparação salarial ocorre quando presentes certos requisitos, os quais estão explícitos no artigo 461 da CLT, quais sejam: trabalho na mesma função; trabalho para o mesmo empregador; trabalho na mesma localidade; trabalho de igual valor; trabalho com a mesma produtividade; trabalho com a mesma perfeição técnica e inexistência de tempo superior a dois anos.
Verificamos ainda, que existem algumas hipóteses que retiram do trabalhador o direto a equiparação salarial, sendo elas a existência do quadro de carreira na empresa e sendo o paradigma pessoa readaptado.
Posteriormente, analisou-se que, muito embora prevaleça à igualdade como preceito fundamental, existe grande desigualdade salarial entre homens e mulheres, o que não se pode mais admitir.
Concluímos ainda, que é possível a equiparação salarial entre trabalho intelectual; entre as profissões regulamentadas; entre os professores; entre os rurícolas; entre domésticos; entre os exercentes de cargo de confiança; entre os trabalhadores temporários e terceirizados; entre os trabalhadores de consórcio de empregadores e entre brasileiros e estrangeiros.
Pode-se notar que é possível a equiparação salarial entre trabalhadores que laborem em jornadas distintas, bem como vimos que se fazia necessária a alteração da Súmula 6 do TST no que tange ao item VI, visto ao absurdo que ocorria quando se falava em equiparação em cadeia ou sucessiva.
Concluímos que os trabalhadores da massa falida e das empresas em recuperação judicial podem postular a equiparação salarial, desde que preenchidos os requesitos do artigo 461 da CLT.
Verificamos que quando um órgão público se transforma em pessoa jurídica de direito privado a equiparação somente é exigível a partir do momento em que ocorre a transformação. Entretanto conta-se o tempo de serviço na função do trabalhador que laborava para o órgão público. No que tange a cessão do servidor, a Súmula 6 prevê essa possibilidade, tendo este servidor direito a equiparação desde que preenchidos os requesitos do artigo 461.
No que tange a substituição e cargo vago, concluímos que quando ocorre à substituição que não tenha caráter eventual, o substituto faz jus ao mesmo salário do substituído, todavia, se o cargo restar vago em definitivo, o trabalhador que passa a ocupá-lo não faz jus ao salário do obreiro que saiu.
Debatemos sobre as verbas equiparáveis, sendo que a conclusão que se chegou após o estudo realizado foi que, a equiparação salarial ocorre em face do salário base do empregado paradigma, muito embora, encontramos na doutrina, defensores da tese de que a equiparação salarial pode ocorre em face de gratificações, prêmios, gorjetas, adicional de tempo de serviço etc
Analisando a prescrição, concluímos que a mesma ocorre de forma parcial, ou seja, só alcança as verbas no período anteriores há cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, uma vez que se trata d direito previsto em lei.
Por fim, ao tratarmos do ônus da prova, verificamos que a distribuição do ônus da prova segue o disposto no artigo 333 do CPC e 818 da CLT, sendo assim, do empregado o ônus dos fatos constitutivos do seu direito e do empregador o dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
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www.jusbrasil.com.brwww.luisrobertobarroso.com.br
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www.sintese.com
www.tst.jus.br
Notas
[1] www.luisrobertobarroso.com.br
[2] Almeida, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. 5ª Edição. Editora Rideel. 2011. São Paulo. Pg. 5
[3] Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª edição. Ed. Saraiva. 2011. São Paulo. Pg. 819
[4] web portal.mj.gov.br
[5] Nascimento, Amauri Mascaro.op. cit., p.820.
[6] Almeida, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. 5ª Edição. Editora Rideel. 2011. São Paulo. Pg.14.
[7] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. Ed. Forense. 2010. Rio de Janeiro. p. 466.
[8] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.200
[9] Meirelles Hely Lopes, Direito Administrativo brasileiro, 26. Ed, São Paulo, Malheiros, 2001, p.409-410.
[10] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.880.
[11] Almeida, André Luiz Paes de.op. Cit., p.200.
[12] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. op. p. 482.
[13] Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006. Pg. 298.
[14] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. Ed. Forense. 2010. Rio de Janeiro. Pg. 482.
[15] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2ª Edição. Ed. Lumen Juris. 2004. Rio de Janeiro, Pg. 522.
[16] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p. 472.
[17] Nascimento, Amauri Mascaro.op.cit., p.827.
[18] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p. 474.
[19] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa.op.cit., p. 521.
[20] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit, p. 476.
[21] Neto, Francisco Ferreira Jorge. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa.op.cit., p. 520.
[22] Almeida, André Luiz Paes de. op. cit., p.24.
[23] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.op.cit., p.473.
[24] Nascimento, Amauri Mascaro.op.cit., p. 828.
[25] Martins, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 8ª Edição. Ed Atlas. 1997. São Paulo. Pg. 345.
[26] Almeida, André Paes de. CLT e Súmulas do TST Comentadas. 4ªed.atual. São Paulo, Ridell, 2011.
[27] ROMAR, Carla. Direito Esquematizado. p.382.
[28] DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. ps. 123/126