Resumo: O Direito de Família sofreu direta repercussão da evolução dos avanços tecnológicos na área da reprodução humana assistida, especialmente na questão envolvendo a filiação, e, consequentemente, a paternidade e maternidade.
A fonte geradora do vínculo parental, diante dos casos envolvendo as técnicas de reprodução humana assistida, deixou de ser um fato natural, qual seja, o ato sexual, passando a consistir na vontade e no consenso, de modo a abalar o arcabouço normativo no tema de filiação.
Dentre as várias técnicas de reprodução humana assistida, destacam-se a inseminação artificial e a fertilização in vitro, posto que são as mais recorridas pelos casais impossibilitados de conceber um filho pelos meios naturais.
Por essa razão, o presente trabalho tem por finalidade analisar as repercussões jurídicas relativas à filiação em face destas técnicas, mais especificamente no aspecto probatório desta nova fonte de filiação.
Palavras-chave: Direito de Família. Filiação. Reprodução humana assistida. Inseminação Artificial. Fertilização in vitro. Presunção. Ônus. ADIN 3510.
Sumário: Introdução. 1. Da reprodução humana assistida após a ADIN 3.510. 1.1. Fertilização in vitro durante o casamento ou união estável. 1.1.1. Fertilização in vitro homóloga. 1.1.2. Fertilização in vitro heteróloga. Conclusão.
Introdução:
A filiação é a mais importante das relações que surgem com a formação da família. Hoje, por meio dos avanços das ciências biomédicas, em especial da área da reprodução humana assistida, é possível que pessoas incapazes de procriar naturalmente, satisfaçam o desejo de ter um filho.
O desejo de ter um filho é inerente à pessoa humana, que desde a infância até a velhice espera continuar a cadeia da vida, através de seus descendentes.
As técnicas de reprodução humana assistida representam uma revolução na ordem natural dos acontecimentos, visto que é possível a procriação sem a união corporal de dois seres humanos; a fecundação e o início do desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório.
Observa-se que o desenvolvimento destas técnicas acabou atingindo diversas partes do Direito Civil, em especial do Direito de Família, e em particular o Direito de Filiação. Mas, como toda relação jurídica familiar, os conflitos são inevitáveis, cabendo à doutrina e aos tribunais solucionar estes novos conflitos.
Tendo em vista que, destas técnicas, as mais utilizadas são a inseminação artificial (a fecundação de óvulo e espermatozóide se dá no próprio organismo feminino) e a fertilização in vitro (a fecundação de óvulo e espermatozóide ocorre em laboratório com a posterior transferência do embrião para o útero materno), claro está que são estas as que causam maior repercussão no âmbito do Direito de Filiação.
As técnicas supra citadas são divididas em dois grupos: no primeiro, tem-se a fecundação homóloga, a qual é feita com o óvulo e o esperma provenientes do próprio casal de quem o embrião vai ser filho; e, no segundo, a fecundação heteróloga, em que pelo menos um dos gametas utilizados na criação do embrião provém de um doador (sêmen e óvulo de estranhos, sêmen do marido e óvulo de outra mulher, óvulo da esposa e sêmen de terceiro).
A fecundação homóloga não tem provocado grandes contestações quanto a sua utilização, uma vez que não há a intervenção de um terceiro na relação familiar. No tocante ao aspecto jurídico, a princípio, não há grandes alterações, visto que a paternidade biológica coincidirá com a legal.
Na fecundação heteróloga, ao contrário da anterior, não haverá coincidência entre a paternidade biológica e a legal, por isso esta técnica tem ensejado problemas e questionamentos de diversas ordens, que demandam soluções urgentes dos tribunais.
A inseminação artificial e a fertilização in vitro, que correspondem a uma nova forma de concepção da vida humana, implicam em profundas alterações de relações e presunções há muito tempo preservadas e estabelecidas como corretas.
Por essa razão, o assunto é polêmico e desperta as mais diversas reações na opinião pública por motivos de ordem religiosa, ética, psicológica e jurídica.
É evidente o descompasso entre o avanço das técnicas de reprodução humana assistida e o Direito. Por isso, o tema é de grande relevância no momento em que a inseminação artificial e a fertilização in vitro tornaram-se uma realidade, deixando de fazer parte apenas das páginas das publicações especializadas.
O presente trabalho jamais teve a intenção de dar soluções definitivas ou esgotar o tema. Apenas, é uma singela contribuição deste importante assunto, sendo que a maior ambição desta produção acadêmica é mostrar as soluções que a doutrina e a jurisprudência têm apresentado para as questões suscitadas pela inseminação artificial e a fertilização in vitro, de modo que estejam em sintonia com a Justiça.
Da reprodução humana assistida após a ADIN 3.510
A filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e os filhos. Trata-se de um conceito triangular irredutível, uma vez que a filiação envolve a maternidade e a paternidade.
A filiação materna é passível de provas diretas, pois se evidencia por sinais exteriores, que são a gestação e o parto. Assim, a maternidade é tida como completa e definitiva, quando se prova que tal mulher teve um parto e há identidade entre o parto e a criança daí proveniente. Dessa forma, a filiação materna nunca foi posta em dúvida: mater sempre certa est.
Ao contrário da maternidade, a paternidade é sempre incerta, e não sujeita à prova direta. O Direito se vale, portanto, de presunções, de probabilidades ou verossimilhanças para determinar a paternidade. No caso de haver casamento, a presunção é a de que pai é o marido da mãe: pater is est quem justae nuptia demonstrat, baseada no dever de coabitação e fidelidade imposto pelo casamento.
Esta era a visão geral da filiação até o surgimento das técnicas de reprodução humana assistida. Os avanços destas técnicas acabaram atingindo diversas partes do Direito Civil, em especial, do Direito de Família e, em particular, do Direito de Filiação.
Sabe-se que a legislação vigente em nosso país não é suficiente para proteger os direitos das pessoas que se submetem às técnicas de reprodução humana assistida, nem daquelas que serão geradas por esse meio. No entanto, não vem ocorrendo a reforma legislativa capaz de solucionar os problemas decorrentes da ciência biomédica.
Embora haja, em trâmite, alguns projetos de lei com finalidade de regulamentar esta nova realidade, a ciência biomédica não está aguardando a ciência jurídica regulá-la. Daí, a necessidade de se buscar soluções para os problemas sofridos pela filiação em razão destes avanços médicos.
Um caminho é buscar estas soluções utilizando-se da ciência jurídica que hoje existe, servindo-se de toda a evolução histórica que o Direito tem experimentado, e, neste sentido, procurar solucionar os conflitos agora existentes até que se tenha legislação específica para tanto.
Fertilização in vitro durante o casamento ou união estável
Fertilização in vitro homóloga
A fertilização in vitro, conforme foi dito anteriormente, é a técnica mediante a qual se reúnem, em laboratório, os gametas feminino e masculino, propiciando a fecundação e formação do ovo, cuja introdução no útero da mulher será após o início da divisão celular. Quando a fertilização in vitro é homóloga, a criança nascida é fruto da fecundação dos gametas do casal.
É importante salientar que a diferença fundamental entre a inseminação artificial homóloga e a fertilização in vitro homóloga reside na fecundação. Enquanto na primeira a fecundação ocorre dentro do organismo materno, na segunda, a fecundação ocorre dentro do laboratório.
Sendo assim, a fertilização in vitro homóloga, excluído o procedimento médico específico, gera situações idênticas à inseminação artificial homóloga.
Quanto às situações relativas à fertilização in vitro homóloga post mortem são aplicáveis as mesmas soluções aduzidas na inseminação artificial homóloga. No entanto, a fertilização apresenta uma nova situação, qual seja, a possibilidade de ocorrer a implantação post mortem de embrião concebido na constância do casamento (ou durante a união estável).
Neste caso, o filho tem direitos sucessórios, em razão da morte do marido (ou companheiro) de sua mãe?
Esse filho foi concebido por meio de uma fertilização in vitro homóloga quando o de cujus ainda era vivo, ou seja, na constância do casamento (ou durante a união estável), portanto, é considerado filho do falecido, devido à presunção do Art. 1.597 do Código Civil. Embora, o embrião tenha sido implantado após a morte do de cujus, esta criança teria capacidade para sucessão legítima, uma vez que, ao tempo da abertura da sucessão, já era uma pessoa com vida, conforme prevê a corrente concepcionista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 3.510, relativo à Lei de Biossegurança, ao adotar a teoria da nidação, determinou que esta criança não tem capacidade sucessória, pois a vida inicia-se com a implantação eficaz do embrião no útero da mulher.
O julgamento da ADIN 3.510 foi importantíssimo para a solução da lide, embora a Justiça de sua decisão é discutida pela doutrina, posto que, até seu julgamento, diversas foram as decisões que adotaram a teoria concepcionista:
Ementa: Óbito. Registro afirmando que o falecido não deixou filhos. Nascimento posterior em decorrência da fertilização ‘in vitro’, com utilização de sêmen deixado pelo falecido. Pretendida retificação do óbito. Inocorrência de erro. Inicial indeferida com determinações. Apelação. Provimento, em parte, com observações. [1]
Segundo o relatório do Desembargador Olavo Silveira, um homem casado, em agosto de 1996, teve diagnóstico de leucemia mielóide. Visando perpetuar sua família, este depositou seu material genético junto ao banco de sêmen do Hospital Albert Einstein. Vindo a falecer em outubro do mesmo ano, sua esposa cumpriu sua última vontade e submeteu-se ao procedimento de fertilização in vitro, segundo o relator.
Em razão destes fatos, veio a nascer uma menina cerca de 11 (onze) meses após o óbito do pai, que foi registrada como sua filha, por declaração da mãe. Neste sentido, pretendeu a mesma a retificação do assento de óbito, que, embora verdadeiro, contém omissão quanto à existência de filhos.
Tendo seu pedido negado, por impossibilidade jurídica do pedido, a mesma recorreu da sentença.
Os desembargadores da Quarta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deram provimento em parte ao recurso. Segundo o acórdão prolatado, e com propriedade, é realmente impossível a alteração do assento de óbito, posto que, no momento da morte, o homem citado realmente não tinha filhos ou ao menos um embrião fecundado, o qual, segundo a corrente concepcionista, é vida, podendo ser considerado, filho do de cujus.
O assento somente registra os fatos supracitados, ou seja, o homem morreu sem ter filhos, sendo que não poderia registrar fato futuro e incerto, ou seja, que o de cujus tivesse uma filha após a morte.
Importante contribuição é feita pela decisão aqui descrita no que se refere à prova da filiação. Como a criança nasceu após os 300 (trezentos) dias da morte do pai, que dissolveu a sociedade conjugal, não há como se presumir a filiação legítima, tal qual preconiza o Art. 338 do Código Civil/1916 vigente à época. Assim, segundo determinou a decisão, é necessária a promoção de uma ação de investigação de paternidade para confirmar aquilo que aparenta ser, ou seja, a filiação da criança ao falecido, ratificando-se o assento de nascimento.
Não houve realmente a irregularidade quanto ao registro supracitado, posto que a mãe somente cumpriu seu dever de dizer quem era o pai e o escrivão, o seu de registrar. Mesmo porque os Arts. 2o e seguintes da Lei 8.560/92, procedimento oficioso de averiguação, determinam a propositura da ação de investigação de paternidade quando a mãe identifica o suposto pai e este não vai ou não pode confirmar sua paternidade.
Vale lembrar que a decisão da ADIN 3.510 pelo Supremo Tribunal Federal resolveu a questão do início da vida, mas não a filiação, ainda mais com as disposições dos incisos III a V, do art. 1.597, do Código Civil.
Por fim, ressaltando a incapacidade do Código Civil tutelar a situação apresentada, o que é questionável, como já exposto, o acórdão deixa claro que, feita a investigação de paternidade e esta comprovando-a, a criança é filha do de cujus, fato este que deve permanecer em seu assento de nascimento, não havendo contradição com o registro de óbito do mesmo, dada a nova realidade do direito de filiação aqui retratada, que possibilita que uma pessoa tenha filhos mesmo após sua morte.
Fertilização in vitro heteróloga
A fertilização in vitro heteróloga é aquela em que pelo menos um dos gametas utilizados na criação do embrião provém de um doador. Três hipóteses podem ocorrer: a criança nascida é fruto da fecundação do óvulo da esposa (ou companheira) e sêmen de terceiro, ou de sêmen do marido (ou companheiro) e óvulo de outra mulher, ou ainda, de sêmen e óvulo de estranhos.
Na primeira hipótese: óvulo da esposa (ou companheira) + sêmen de terceiro, é idêntica a inseminação artificial heteróloga, exceto quanto ao procedimento médico específico, portanto, também se aplica nesta situação as mesmas soluções apresentadas no item 6.1.2.
Ainda nesta hipótese, mas tratando-se de fertilização in vitro post mortem repetem-se as mesmas soluções apresentadas na inseminação artificial heteróloga, contudo, a fertilização possibilita o surgimento de uma nova situação: quando a concepção ocorre na constância do casamento (ou durante a união estável) e a implantação de embrião é realizada após a morte do de cujus.
A indagação que surge é a seguinte: o filho concebido por meio da fertilização in vitro heteróloga (óvulo da mãe + sêmen de terceiro) tem direitos sucessórios, em razão da morte do marido (ou companheiro) de sua mãe?
Se o marido (ou companheiro) consentiu com a realização da fertilização in vitro heteróloga pela mulher e o filho oriundo desta técnica foi concebido na constância do casamento (ou durante a união estável), é considerado filho do falecido, por força da presunção do Art. 1.597 do Código Civil. É, portanto, herdeiro legítimo, porque, ao tempo da abertura da sucessão, já era uma pessoa viva, de acordo com a corrente concepcionista, pouco importando o fato da implantação ter sido realizada após a morte do de cujus.
Outrotanto, não havendo consentimento do marido (ou companheiro) na realização da fertilização in vitro heteróloga pela mulher, sendo o filho oriundo desta técnica concebido na constância do casamento (ou durante a união estável), este é considerado, em princípio, filho do falecido, embora a implantação tenha sido realizada após a morte do de cujus, por força da presunção do Art. 1.597 do Código Civil. Porém, não possui capacidade sucessória legítima, pois, ao tempo da abertura da abertura da sucessão, não havia nidação, no que não era considerado um ser humano vivo, segundo entendimento vinculativo do Supremo Tribunal Federal na ADIN 3510.
Vale, contudo, a observação de que, devido às circunstâncias acima expostas, pela qual o falecido sequer poderia cogitar da possibilidade de que sua mulher já possuía um de seus óvulos fecundados por sêmen de terceiro, à sua revelia; deve-se, no caso concreto, possibilitar aos herdeiros a impugnação desta paternidade.
A segunda hipótese, sêmen do marido (ou companheiro) + óvulo doado implantado no útero da esposa (ou companheira), não cria problema quanto à determinação da paternidade, pois, neste caso, a paternidade biológica coincide com a paternidade legal. Portanto, o marido (ou companheiro) da mãe é o pai dos filhos concebidos na constância do casamento (ou durante a união estável), por força da presunção do Art. 1.597 do Código Civil.
Deve-se ressaltar, contudo que, não havendo consentimento do marido (ou companheiro), este poderá promover ação de responsabilidade contra a mulher e o médico que executou o procedimento reprodutório. Independentemente desta responsabilização, a criança manterá seu estado de filho, devido ao vínculo biológico.
No tocante a maternidade biológica há uma divisão, não prevista na legislação civil: de um lado, temos a mulher que forneceu o óvulo, de outro, temos a mulher que gerou a criança.
Todavia, quando a doadora do óvulo o entregou, no mesmo momento que fez a doação, abdicou da maternidade jurídica, e, consequentemente, renunciou ao direito de filiação, por isso, “a mãe jurídica – e a única – é determinada pelo parto.”[2] Sendo assim, a mãe é aquela que gerou a criança, pois é ela que tem o parto.
Uma vez que a maternidade demonstra-se pelo nascimento, a mãe que gerou um filho, que é fruto do material genético de outra mulher, pode validamente registrar o filho como seu. A certidão de nascimento é a prova da filiação, que só é passível de impugnação se ficar provada a falsidade ou vício no registro, conforme determina o Art. 1.604 do Código Civil.
É necessário ressaltar que, entre essa criança e a doadora de óvulo, não se estabelece nenhum vínculo de parentesco. Assim, esta última fica impossibilitada de tentar reivindicar a maternidade.
Na terceira hipótese, óvulo e sêmen de terceiros, a criança está vinculada ao casal apenas pela gestação.
Embora essa criança possua carga genética dos doadores de gametas, o ordenamento jurídico consagra a ideia de que a mãe é a que gestou e deu à luz. Assim, não cabe à doadora do óvulo, contestar a maternidade da gestante. No que tange à paternidade, segundo a presunção do Art. 1.597 do Código Civil, o marido (ou companheiro) da mãe é o pai do filho concebido na constância do casamento (ou durante a união estável).