Sumário: 1. Introdução; 2. O Que é Direito Subjetivo (A Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo); 2.1 – O Dever Subjetivo; 3. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo; 3.1 – A Teoria da Vontade de Windscheid; 3.2 – A Teoria do Interesse de Ihering; 3.3 – A Teoria Mista de Jellinek; 4. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Léon Duguit; 5. A Relação Jurídica, seus Elementos e sua Ligação com o Direito Subjetivo; 5.1 – A Subjetividade e a Capacidade de ter direitos; 5.2 – A Relação do Direito Subjetivo com as Situações Jurídicas Subjetivas; 6. Considerações Finais; 7. Notas Bibliográficas.
1. Introdução
Este é um trabalho que tem por finalidade detalhar o estudo de um tema complexo, mas muito importante da teoria geral do direito.
Procuramos ao longo deste ensaio reunir as opiniões e os ensinamentos de grandes teóricos do direito, o que nos possibilitou uma visão global acerca do tema, aprofundando dessa forma, o nosso conhecimento sobre o direito subjetivo. No mundo jurídico atual impera a tecnicidade dos juristas que cada vez menos estão comprometidos em dar ao direito uma aplicação mais justa e social. Temos, portanto, de destacar a importância de se dar mais ênfase aos temas da teoria geral do direito.
Nesta humilde obra, procuramos mostrar, principalmente, o significado do direito subjetivo, suas origens, evolução teórica e sua forma de consecução.
Como em qualquer trabalho científico, nas primeiras linhas deste ensaio tentamos definir da melhor forma possível o conceito do nosso objeto de estudo – o direito subjetivo – reunindo os mais conceituados doutrinadores do direito como já dissemos. Após conceituarmos o direito subjetivo demonstraremos o debate teórico de juristas como Jellinek, Windscheid e Ihering na tentativa de explicar a natureza jurídica do direito subjetivo.
Falaremos também das opiniões contrárias à existência do direito subjetivo de Léon Duguit e Hans Kelsen, onde teremos a oportunidade observar o objetivismo de Hans Kelsen quando afirma que o direito subjetivo tem sua gênese no direito objetivo, ou seja, de um dado e pronto; e as declarações de Léon Duguit ao defender a idéia de que o direito corresponde à uma situação jurídica subjetiva.
Concluindo nossa pesquisa, teceremos alguns comentários ainda sobre a correlação de dependência do direito subjetivo com as chamadas situações jurídicas subjetivas, não esquecendo de falar a respeito da relação jurídica e seus elementos, a qual, como veremos, se constitui no meio através do qual o direito subjetivo se concretiza.
Por fim, ressaltamos mais uma vez aqui a importância de se estudar este tema da introdução ao estudo do direito para podermos, com ele, entendermos de forma mais aprofundada a origem de nossos direitos bem como as ditas relações intersubjetivas que tanto faz parte da vida do ser humano em sociedade.
2. O Que é Direito Subjetivo (A Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo).
Da palavra direito podemos tirar vários significados semânticos para exprimir diversas situações. Podemos usa-la para apontar uma determinada conduta que não se encontra de acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: "isto não é direito!" ou quando nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em sociedade – o direito constitucional brasileiro, por exemplo – e também quando queremos expressar um poder que nos é inerente: "eu tenho direito à propriedade, à vida, à saúde etc."
É neste contexto que encontramos a definição do direito subjetivo; ou seja, o direito subjetivo nada mais é do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo Estado na proteção dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington de Barros Monteiro que o direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro. [1]
Direito objetivo corresponde à norma agendi, enquanto o direito subjetivo à facultas agendi, em outros termos, este último apresenta-se como uma faculdade que o titular deste tem de usa-lo ou não na proteção do bem jurídico garantido pela norma agendi, podendo até mesmo dispô-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa sua a potencialidade de uso ou não pelo seu titular. [2] Assim como o direito subjetivo está na sua possibilidade e potencialidade de uso, está também no seu exercício efetivo; neste diapasão, segundo Luiz Antônio Rizzatto Nunes, surge uma discussão doutrinária que trata da possibilidade do exercício do direito subjetivo através da ameaça feita pelo seu titular, pois segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Código Civil, que a ameaça de exercício efetivo de direito subjetivo não constitui ato ilícito, sendo considerada exercício regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Código Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido".
"Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo é não só a potencialidade e o exercício como também o uso da ameaça deste". [3]
Tais conceitos, todavia, não podem ser estudados separadamente, fazem parte de um todo, de um único fenômeno, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social como bem define Caio Mário. [4] Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para esta questão é Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que independem de norma jurídica para a sua existência. [5]
A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades, segundo a eminente professora; logo, o uso dessas faculdades é lícito ou ilícito, conforme for permitido ou proibido. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permissão para o uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi é anterior ao direito subjetivo. [6] Segundo a mesma autora, estas permissões – dadas por meio de normas jurídicas – podem ser explícitas ou implícitas. As primeiras são identificáveis quando as normas de direito as mencionam expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da vida civil; as segundas são quando as normas de direito não se referem a elas de modo expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas últimas as permissões de fazer, de não fazer, de ter e de não ter. [7]
Encerrando a nossa conceituação de direito subjetivo, devemos fazer menção a uma classificação feita deste direito de forma oportuna por Caio Mário da Silva Pereira.
Dentre as diversas classificações acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos chama a atenção é a relacionada à generalidade e à restrição dos efeitos dos direitos subjetivos. Os direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, são absolutos e relativos. Absolutos são aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relação oponível à generalidade dos indivíduos, sem a especificação de sua exigibilidade contra um sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; relativos são os direitos subjetivos quando o dever jurídico, ao contrário dos absolutos, é imposto a um determinado sujeito passivo, não importando ser este sujeito uma única pessoa ou um grupo de indivíduos, contanto que sejam estes determinados ou passíveis de determinação. [8] Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificações como o direito de propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito de crédito, apresentando-se como um direito subjetivo relativo.
2.1 – O Dever Subjetivo
O conceito de dever subjetivo não pode ser estudado em apartado ao conceito de obrigação. Giuseppe Lumia define obrigação como o dever jurídico de ter aquele comportamento que alguém está legitimado a pretender de nós; obrigação e pretensão para ele caminham juntas e são oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurídico, o qual ao atribuir a um sujeito uma pretensão, impõe ao outro o dever (jurídico, e não somente moral) de ter um comportamento conforme à pretensão do primeiro. [9] O mesmo autor fala a respeito das obrigações naturais, que são aquelas não tuteladas por via do direito de ação, mas por via de exceção, ou seja, obrigações sobre as quais não pairam nenhum dever legal de prestação. [10]
Um e outro – dever e obrigação – correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo, se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais adiante; inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.
Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e é desta afirmação que se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando começa o meu". Neste caso, trata-se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos interessa é identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas jurídicas objetivas. Já dizia Rizzatto Nunes "A noção de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo, é imanente ao conjunto de normas jurídicas objetivas". [11] Tal dever corresponde a um limite intrínseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a ser taxado de abusivo. Em outros termos, o dever subjetivo tem sua gênese na norma a qual expõe os limites ao exercício do direito subjetivo.
A palavra dever, segundo os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Júnior serve para expressar a obrigação como um vínculo, ou em termos de uma força moral. [12]Por esse motivo é que não podemos nos desvencilhar do conceito de obrigação no estudo do dever.
Ainda de acordo com Ferraz Júnior, a idéia de dever atua como um motivo para o comportamento lícito que se cumpre, primariamente, não por temor de sanções, mas por respeito desinteressado ao direito. [13]Portanto, esta afirmativa vem a reforçar o nosso entendimento transcrito em linhas anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo é um dever imposto pela norma e tem o intuito de não tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o desta maneira.
Um exemplo claro desta diferença podemos encontrar no direito de propriedade. É dever comum nosso respeitar o direito subjetivo à propriedade de terceiros; por outro lado é dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma para evitar possíveis abusos no seu exercício; por exemplo, é um dever subjetivo usar da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5º, XXIII – CF/88; Art. 1.228, §§ 1º e 2º/CC).
Por fim, o que pretendíamos aqui neste pequeno intróito do nosso estudo era conceituar de forma clara, precisa e esmiuçada o conceito de direito subjetivo para que possamos ter ao final deste trabalho uma ciência bem mais sistematizada e esclarecedora acerca do direito subjetivo.
3. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo
Três são as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a natureza jurídica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discussões sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo insurgiu. Em conformidade com Ferraz Júnior, a questão em torno da qual se empenham é saber se o direito subjetivo constitui também um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito objetivo. [14]
Vejamos agora a essência de cada teoria bem como as suas respectivas críticas quanto à formulação de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.
3.1 – A Teoria da Vontade de Windscheid
Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana garantido pelo ordenamento jurídico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Júnior chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relação aos demais animais. [15]
No entanto, esta vontade não pode ser elemento único de diferenciação entre homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade própria por vezes, o ser humano não deixa de ter esse adjetivo – o humano – pela ausência da vontade. Diante desta afirmação nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prática da vida civil, não são sujeitos de direitos? A eles não são reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ação etc? Obviamente que são, embora sejam protegidos por outrem.
É exatamente neste ponto que reside a principal crítica a esta teoria. Em conformidade coma teoria da garantia citada na obra de Ferraz Júnior, o direito subjetivo não teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito subjetivo algo semelhante com a proteção da liberdade conferida pelo direito objetivo. [16]
Outras objeções a esta teoria foram feitas, além da supra mencionada. Dentre elas está aquela que defende a existência do direito subjetivo independentemente da vontade do seu titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herança, onde o herdeiro ignora a abertura da sucessão pela morte do descendente; ou até mesmo a propriedade mediante testamento.
Existe também uma confusão que é feita entre o próprio direito e o exercício do mesmo esclarecido por Maria Helena Diniz. Segundo a autora, só para este (o exercício do direito) é que a vontade do sujeito será indispensável. [17]
Admitindo a pertinência destas críticas, o próprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim em sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer. [18]
3.2 – A Teoria do Interesse de Ihering
Esta teoria afirma que a natureza jurídica do direito subjetivo está no interesse juridicamente protegido. Contrária à teoria de Windscheid, a idéia de Ihering é calcada em dois elementos constitutivos do princípio do direito subjetivo.
O primeiro elemento em caráter substancial que, de acordo com Caio Mário, se situa na sua finalidade prática, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O elemento subseqüente tem caráter formal o qual apresenta-se como o meio para a efetivação do primeiro, correspondendo à proteção judicial por meio da ação. [19]
Crítica ferrenha à teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o já citado exemplo dos surdos-mudos, loucos e menores (Item 3.1). Todavia, esta crítica à teria em comento tem lá suas falhas, pois como dizia Washington de Barros Monteiro "Direitos existem que dificilmente se ligarão a um interesse, assim como também interesses há que logram obter tutela e proteção do direito". [20]
Na concepção de Caio Mário, esta teoria peca no sentido de que para o autor: "Existe, então, no direito subjetivo um poder de ação que está à disposição do seu titular, e que não depende do exercício, da mesma forma que o indivíduo capaz e conhecedor do seu direito poderá conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, é portador dele". [21]
Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, há interesses protegidos pela lei que não constituem direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais não existe interesse do seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relação ao pupilo e aos filhos são instituídos em benefício dos menores e não do titular. [22]
De todo modo, Caio Mário ressalta que esta crítica é procedente quanto ao seu fator teleológico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a determinado fim, o poder de ação isolado torna-se incompleto, corporificando-se, conforme suas lições, no instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade prática de atuação, onde esta finalidade é o interesse de agir. [23]É a partir desta concepção que surge a teoria da qual trataremos a seguir.
3.3 – A Teoria Mista de Jellinek
Como a própria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelânea das duas teorias discorridas anteriormente. Para seus teóricos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo tempo em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, não se realiza se não for com o intuito de buscar uma finalidade, ao êxito na realização de um interesse. Miguel Reale tenta explicar a intenção de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece críticas em relação à mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo." [24]
A prevalência de um elemento sobre outro – vontade ou finalidade – não tem muita importância segundo a lição de Caio Mário; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois, a definição há de conter o momento interno, psíquico; e o externo, finalístico". [25]
No nosso entendimento, esta teoria, por não ter inovado em nada a natureza jurídica do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias já estudadas, não deve prevalecer, uma vez que ela é passível das mesmas críticas e objeções das outras demais que lhe deram origem. O professor Miguel Reale vem a reforçar o nosso entendimento quando dispôs em sua obra sua crítica a esta teoria da seguinte maneira: "Essa teoria, entretanto, não vence as objeções formuladas contra cada uma de suas partes. O ecletismo é sempre uma soma de problemas, sem solução para as dificuldades que continuam nas raízes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objeções feitas, isoladamente, à teoria da vontade e à do interesse, continuam, como é claro, a prevalecer contra a teoria eclética de Jellinek". [26]
4. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Léon Duguit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existência do direito subjetivo, porém seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo não são do direito romano, embora houvesse no Jus romano algo que não se confundia com a Lex. [27]
Esta dicotomia é construção dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-se contra esta bipartição defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando, portanto, a existência do direito subjetivo. Para este teórico crítico, o indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica Subjetiva".
Para o autor, esta situação jurídica é um fato sancionado pela norma jurídica, hipótese em que se tem a situação jurídica objetiva, ou a situação dentro da qual se encontra uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever como bem define Maria Helena Diniz em sua obra de introdução ao direito. [28]
Por estas explanações podemos notar que as situações jurídicas são disciplinadas pelo direito objetivo – o dado e pronto – não criando para ninguém um poder individual contra todos os integrantes do meio social. Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza algumas situações subjetivas, sendo de toda importância estuda-las para podermos entender melhor a pretensão de Duguit, uma vez que a partir do surgimento de sua teoria, a disciplina Teoria Geral do Direito teve de repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale, cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A Teotia Geral do Direito hodierna, partindo dessas e outras críticas às antigas teses que já examinamos, reelaborou os estudos sobre o direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um deles se refere exatamente ao conceito de situação subjetiva que, a princípio, passou a ser sinônimo de direito subjetivo para, mais acertadamente, ser vista, depois, como o gênero no qual o direito subjetivo representa a espécie". [29]
Na ótica Kelseniana, o direito subjetivo é apenas uma expressão do dever jurídico, como leciona Miguel Reale [30], pois para Kelsen a não prestação corresponde a uma sanção segundo a sua teoria pura; ou mesmo uma confusão entre direito e Estado de acordo com a definição de Caio Mário. [31]
Este Estado impõe aos indivíduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas por todos, não se admitindo prerrogativas individuais em relação ao Estado. "Se este determina uma dada conduta individual, agirá contra o ofensor da norma no propósito de constrange-lo à observância, sem que o fato de alguém reclamar a atitude estatal de imposição se traduza na existência de uma faculdade reconhecida", conforme leciona o mesmo Caio Mário. [32]
Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo será, como conceito oposto ao dever jurídico, pois o direito subjetivo de um pressupõe o dever subjetivo de outro, parte integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto. [33]
Entretanto, tais concepções negativistas do direito subjetivo pecam, segundo Caio Mário, pois "não conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existência de um aspecto individual do jurídico, que será o substitutivo do direito subjetivo ou compreenderá a denominada ‘situação jurídica’, já que a existência da norma em si, ou do direito objetivo só, conduz à existência de deveres exclusivamente". [34]
Na nossa opinião, o professor Caio Mário tem razão ao criticar o objetivismo puro desta teoria, uma vez que torna-se impossível imaginar um sistema normativo onde o homem, subordinado a uma regra, não seja considerado como um elemento individual dotado de poder, o qual pela obediência dos demais sujeitos, torna-se pleno.