X- O DANO NOS CASOS DE USURPAÇÃO E ESBULHO
Determina o artigo 952 do Código Civil:
Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.
Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.
O esbulho é a perda da posse, o desalojamento total do possuidor que, no âmbito do direito privado, poderá fazer uso do interdito recuperandae possessionis, para o fim de recuperar a posse. Diversa do esbulho é a turbação, que é apenas a perturbação e o embaraço ao exercício pacifico e tranquilo da posse, falando-se, então, no interdito retinendae possessionis.
Max Kaser (Direito romano privado, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, pág. 132), estudando a defesa da posse no direito romano, disse: “A doutrina da época clássica agrupa os interdicta possessoria como visando a OBTENÇÃO, a CONSERVAÇÃO e a RECUPERAÇÃO da posse (interdicta adipiscendae, retinendae, recuperandae possessionis, G. 4,143); só os dois últimos grupos servem para proteger a posse.
Os interditos que visam à CONSERVAÇÃO da posse contêm PROIBIÇÃO de outras usurpações arbitrárias e por isso são ´proibitórios’; os interditos que visam a RECUPERAÇÃO contêm a ordem de restituir e por isso são ´restitutórios´. Mas os interdicta retinendae possessionis têm também uma função recuperatória, que é compatível com a sua feição proibitória”.
Prevê o Código Civil que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo” (artigo 1.210, § 1º), além de lhe facultar a instauração de ações possessórias.
Ainda, o sistema jurídico pátrio prevê a proteção penal diante do esbulho.
Prevê o artigo 161, § 1º, II, do Código Penal tipo penal na conduta de invadir, com violência a pessoa ou com grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio para o fim de esbulho possessório.
A conduta foi objeto de previsão nos códigos penais toscanos (artigo 426) e sardo (artigo 687) com o nome de turbato possesso.
A ação incriminada consiste em invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. O ato de invadir é penetrar, introduzir-se. A ação física é ainda introduzir-se e entrar clandestinamente. A ação somente configurará o crime se obedecer a modalidade de execução prevista pela lei, em alternativa, como revelou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 327), de modo que a invasão for praticada:
- Com violência a pessoa ou grave ameaça, ou
- Mediante concurso de mais de duas pessoas.
Na primeira hipótese não se exige a pluralidade de agentes, mas a violência a pessoa (não a coisa). Essa violência pode ser física (vis corporallis) ou moral (ameaça), devendo esta última ser grave, isto é, consistir na promessa de infligir mal considerável. Por sua vez, na segunda modalidade de execução, o crime deve ser praticado com o concurso de mais de duas pessoas. Disse Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume VII, 89) que o número de agentes deve ser no mínimo três. Para Magalhães Noronha (Crimes contra o patrimônio, 1ª parte, 368), os agentes devem ser, no mínimo, quatro.
Mas não se exige a presença de todos na execução do delito, bastando que hajam, de alguma forma, concorrido conscientemente para o crime. Da mesma forma, a lei não exige o prévio ajuste. Já se entendeu que, para o fim de esbulho possessório, praticado sem violência a pessoa ou ameaça, por menos de quatro pessoas, não se configura o crime de esbulho possessório (RF 148/398). Assim já se decidiu que não há crime, portanto, quando a invasão, sem violência ou ameaça, for praticada por apenas três pessoas (RT 148/398), restando ao prejudicado o recurso a reação imediata (artigo 1.210, 1º, do Código Civil), ou a ação civil. Não é obrigatório, entretanto, que os quatro ou mais agentes participem do crime, repita-se.
XI - O DANO À HONRA
Quanto a ofensa moral, a matéria é tratada no artigo 953 do Código Civil de 2002:
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Na identificação do que se deva entender por honra, a doutrina, de forma tradicional, distingue dois diferentes aspectos: um subjetivo, outro objetivo. Subjetivamente, a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social.
Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas. Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade(animus injuriandi).”
A calúnia é a imputação falsa de um fato criminoso a alguém.
Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio trabalho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração e menos do que o renome e a fama.
Por sua vez, a injúria refere-se à dignidade e ao decoro, que a doutrina interpreta no sentido de honra subjetiva. As injúrias podem ser praticadas pelas mais variadas formas, por gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc, consumando-se desde que chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa.
Observe-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça em caso de dano à honra:
"Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por promotora de justiça contra advogado (recorrente) que, por reiteradas vezes, ofendeu-a com acusações injuriosas e caluniosas, no exercício de mandato a ele conferido em diversos processos nos quais estavam sendo investigados, em CPI, políticos por suposta grilagem de terras, bem como réus relacionados ao parcelamento irregular de terras públicas. No REsp, o recorrente alega violação dos arts. 131, 134, II, 535, II, todos do CPC e art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB), além de apontar divergência jurisprudencial em relação ao valor indenizatório de R$ 100 mil a título de danos morais por ser excessiva a condenação. Para a Min. Relatora, o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da OAB não abarca os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária. Observa que somente estariam resguardadas pela imunidade profissional do advogado as supostas ofensas que guardem pertinência com a discussão da causa em julgamento, contudo sem degenerar em abuso ou ofensas pessoais aos envolvidos, visto que a imunidade profissional não poderia abranger os excessos configuradores de delito de calúnia nem de desacato. Dessa forma, de acordo com o acórdão impugnado, afirma a Min. Relatora que as injúrias e imputações caluniosas à recorrida em mais de uma dezena de processos ultrapassam qualquer limite de tolerância razoável com aquelas ofensas aceitas no calor do debate advocatício. No caso dos autos, aponta que as ofensas atingiram a honra objetiva e subjetiva da promotora, estando, pois, fora da abrangência da imunidade profissional estabelecida no citado estatuto. Ressalta, também, que, devido à gravidade das ofensas e ao número de injúrias e imputações caluniosas à recorrida em vários processos, manteve o valor indenizatório dos danos morais arbitrados em R$ 100 mil, apesar de esse valor ser superior aos parâmetros usualmente aceitos neste Tribunal, os quais, geralmente, por esse motivo, são revistos em recurso especial. Entretanto, deu parcial provimento ao recurso para que a correção monetária fosse contada a partir do julgamento do REsp, sendo acompanhada pela Turma. Precedentes citados: REsp 1.022.103-RN, DJe 16/5/2008; REsp 988.380-MG, DJe 15/12/2008; REsp 932.334-RS, DJe 4/8/2009, e HC 80.646-RJ, DJe 9/2/2009. REsp 919.656-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 4/11/2010."
XII - A INDENIZAÇÃO PODE ENVOLVER PAGAMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA?
A questão foi abordada pelo STF, no Ac de 23 de julho de 1942, Diário de Justiça, de 21 de janeiro de 1943, pág. 339, onde se relatava caso de uma firma que adquriu no Brasil dois mil sacos de arroz, na importância de 7.623 libras, sob condição de serem embarcados em Santos, até certa data, sendo que a quantia foi posta em um banco à disposição do vendedor, para ser levantada mediante conhecimento de embarque.
O vendedor apresentou ao banco os conhecimentos de embarque e levantou a importância. O comprador, certo de que o embarque tinha realmente se efetuado, dada a comunicação do banco, vendeu a outra firma 1.700 sacos da mercadoria. Descobriu-se que a Agência do Lóide Brasileiro fornecera conhecimentos antedatados, pois as mercadorias só foram embacadas dias depois, chegando consideravelmente atrasadas ao destino. A revenda projetada pelo comprador fracassou, porque seu freguês se recusou a concluí-la em vista do atraso. Entendeu-se que no caso não se tratava de convenção, mas de ato ilicito. Assim a reparação deve ser completa quanto possível e tal objetivo não seria atingido se se fizesse a restituição a câmbio que não fosse do dia da liquidação. Assim entendeu o ministro Castro Nunes. O momento em que se apura o prejuízo sofrido é o da liquidação e, portanto, do câmbio respectivo.