O Presidente da República sancionou e mandou publicar no Diário Oficial da União no dia 10 de janeiro de 2.002 a Lei nº 10.406, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2.003, após o prazo de um ano da vacatio legis, e que se trata do nosso novo ordenamento civil.
Na verdade, tentou-se promover profundas alterações em nossas relações civis, o que, em certo aspecto, foi conseguido, pois se compararmos o Novo Código Civil com o antigo, datado de 1.916, perceberemos drásticas mudanças, que tentam acompanhar a evolução dos tempos.
Mas, sob outros aspectos perceberemos que muito do que traz o nosso novo ordenamento civil, já era aplicado por nossos Tribunais e Juízes através das doutrinas e jurisprudências mantendo as relações civis protegidas de maneira atual e consentânea.
E mais, muito o nosso novo Código deixou de trazer, principalmente em setores como o da evolução tecnológica, das inovações genéticas e até mesmo das relações homossexuais, que são de grande importância no mundo contemporâneo, sendo, neste aspecto, completamente obsoleto.
Ao promulgar esta lei, o Brasil apresenta, após quatorze anos de vigência da Constituição Federal de 1.988, um ordenamento jurídico compatível com a mesma, principalmente no que se refere à igualdade entre os sexos.
Para as mulheres a verdadeira e grande vitória veio com a Constituição Federal de 1.988, porém, houve uma grande dificuldade prática para essas devido à discrepância existente entre os dois ordenamentos jurídicos que ditavam regras às mulheres, no caso, o Código Civil de 1.916 e a Constituição de 1.988, pois a igualdade retratada na segunda, em nada condizia com a arcaica legislação civil existente na época.
Assim, para entendermos a verdadeira luta feminina no decorrer desses anos, analisamos neste trabalho as principais alterações trazidas pelo Novo Código Civil, que refletirão, como já estão refletindo, no cotidiano feminino.
Na verdade este estudo tenta mostrar que, para as mulheres, no âmbito do Direito de Família, o Novo Código Civil apenas regulariza o que já havia sido consagrado pela Carta Magna e que estava em completo desacordo com a antiga legislação civil.
Portanto, a parte de Direito de Família do Novo Código Civil é baseada completamente nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, deixando de lado antigos e ultrapassados conceitos.
O objetivo deste estudo é trazer comparações entre o ancestral Direito de Família e o atual, e consagrar, principalmente para as mulheres, o reconhecimento e o direito a igualdade que sempre mereceram.
O Princípio da Isonomia:
Na verdade, as nossas Constituições sempre reconheceram o princípio da igualdade, mas a legislação ordinária, como já visto no decorrer desse estudo, por muito tempo estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1.988, podíamos encontrar disparidades que acabavam por criar perplexidades e divergências sobre a aplicabilidade do princípio constitucional da isonomia.
Como descreve José Afonso da Silva, as constituições anteriores somente conheciam a igualdade jurídico-formal, isto é, perante a lei. Com a Constituição de 1988 o direito à igualdade se fortaleceu, em especial, a igualdade entre homens e mulheres. [1]
Consagrado inicialmente no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1.988, o princípio da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres é a maior conquista feminina dos últimos tempos.
Veja-se, portanto que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto constitucional, sendo também mencionada inclusive no Preâmbulo da Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos diante de um princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem obediência.
Esse princípio não é um fato inédito, muito pelo contrário, desde a Declaração Universal de Direitos Humanos, muitos outros Estados implementaram suas constituições com tal preceito.
Mas para que se compreenda a essência desse princípio se faz necessária a compreensão de outros dois conceitos, que desafiam a inteligência dos juristas ao tentar determina-los, os conceitos de "iguais" e "iguais perante a lei".
E esses conceitos resumem-se na igualdade imanente a todos os seres humanos, e que é proclamada na Constituição Federal Brasileira, devendo serem compreendidos, sob dois pontos de vista distintos: o da igualdade material e o da igualdade formal.
Quando falamos em igualdade material subentende-se que as oportunidades devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos.
Na verdade, a igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres". [2]
Na nossa Constituição Federal de 1988, podemos encontrar vários textos que estabelecem normas programáticas que visam nivelar e diminuir as desigualdades reinantes tais como as que se referem ao universo feminino.
O princípio da isonomia está contemplado em todas as normas constitucionais que vedam a discriminação de sexo (artigos 3º, inciso IV e 7º, inciso XXX da Constituição Federal). Mas não é sem conseqüências que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, inciso I), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.". [3]
O que importa notar é que esta regra resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações.
"Uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende ser supremamente exato descreve-los como criaturas iguais, pois cada em um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona a realidade individual, a aptidão para existir."(Anacleto de Oliveira Faria. Do princípio da Igualdade Jurídica. Editora RT/EDUSP: São Paulo, 1.973. p. 43)
Não é apenas um confronto entre marido e mulher, pois não se trata somente de igualdade no lar e na família, é uma igualdade universal, entre homens e mulheres, casados ou não, é uma igualdade de raça, cor, credo e muito mais, é a banimento dos atos discriminatórios contra todos os seres humanos.
Já a igualdade entre os cônjuges é abrangida pelo artigo 226, parágrafo quinto, da nossa Carta Magna, onde encontramos o princípio da isonomia, igualando o exercício dos direitos e deveres entre os cônjuges.
Artigo 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
...
Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referente a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; (Constituição Federal)
Vale dizer, que nenhum dos cônjuges, pode ser mais considerado o cabeça do casal, ficando revogados todos os dispositivos da legislação ordinária que outorgavam primazia ao homem, assim, se a situação conjugal acarreta certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal.
Eliminou-se, portanto, o sistema de privilégios atribuídos por leis especiais à mulher casada, por força do critério de especialidade, que visava tratar desigualmente os desiguais, bem como os direitos e deveres próprios de marido e mulher.
Já a igualdade formal é prescrita no artigo 5º da CF/88: "igualdade de todos perante a lei",que é a que mais imediatamente interessa ao jurista.
Essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais. [4]
"... o princípio da isonomia é um princípio constitucional geral, deve ser considerado de forma abstrata na medida em que não disciplina nenhuma situação específica, sendo que com base em tal princípio, "no seu sentido estrito, enquanto afirmação da igualdade formal de todos perante a lei, se atribui direitos civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos deve se dar obedecendo a ‘igualdade relativa ou proporcionalidade."(Willis Santiago Guerra Filho. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade. in RT nº.719:58/59.)
Então, uma forma correta de se aplicar a igualdade seria tomar por ponto de partida a desigualdade. Depois, diante da desigualdade entre os destinatários da norma impor-se-ía promover uma certa igualização, conforme ensina a máxima de Aristóteles: "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam". [5]
"... a igualdade dos indivíduos sujeitos a ordem pública, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devem ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres".(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1974. p.203.)
Porém, há exceções ao princípio da igualdade na Carta Magna de 1.988, tais como: imunidades parlamentares; prerrogativas de foro ratione muneris em benefício de determinados agentes políticos; exclusividade do exercício de determinados cargos públicos somente a brasileiros natos; acessibilidade de cargos públicos somente a brasileiros, excluídos os estrangeiros; vedação da alistabilidade eleitoral a determinadas pessoas, e mais.
O próprio STF preconiza exceções ao princípio da igualdade afirmando de que "a igualdade perante a lei que a Constituição Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, não compreende a União e as demais pessoas de direito público, em cujo favor pode a lei conceder privilégios impostos pelo interesse público sem lesão a garantia constitucional". [6]
Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faça justificadamente.
Então, a grande questão é se saber em que casos a lei veda as discriminações e em que casos elas podem ser aplicadas ou consideradas possíveis? Essa pergunta apenas pode ser respondida quando se analisa o conteúdo real da isonomia, do problema.
O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, trata deste assunto e proporciona numerosos exemplos ao leitor, que lhe permitem perceber em que casos é possível a discriminação e, ao contrário quando é vedado discriminar:
"O reconhecimento das diferenças que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação (fator de discrímen);
b) a segunda reporta-se a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados".(Celso A. Bandeira de Mello. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993. p.11.)
Assim, podemos concluir que a caracterização da violação ao princípio da igualdade deve de ser criteriosamente analisado à luz do caso concreto apresentado. Sendo que os critérios apriorísticos listados apenas limitam-se a tracejar os indícios de uma potencial agressão, a qual se evidenciará ou não após uma efetiva avaliação do trato legal escolhidos e suas conseqüências perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de relevante importância a atividade a ser desempenhada pelo intérprete e aplicador da lei questionada. [7]
Mesmo sendo humanitária, idealista e desejável essa igualdade, parece-me que nunca se concretizou em uma sociedade humana. Além do mais, o nosso País prima pela extremação de desigualdade material, basta atermo-nos para a realidade a nossa volta.
Porém, devemos entender que por mais igualitária que uma lei tente ser, ela não poderá, de modo algum, deixar de observar as nuances e diferenças físicas e biológicas entre os dois sexos, masculino e feminino, sob pena de não cumprir o seu papel mais importante, que é o de bem organizar e estruturar o Estado, portanto, o texto constitucional, no que se refere ao princípio da isonomia, não deve ser interpretado ou entendido no sentido estritamente literal de suas palavras. [8]
Ao determinar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, a Constituição Federal pôs à prova, referido princípio da isonomia que, em outras palavras, significa tratar de maneira exatamente igual os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
Assim, a Constituição Federal que determina a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, não se esquece, no entanto, das especificidades inerentes a cada um, conforme a própria natureza individual, ou seja, se homens e mulheres fossem iguais indistintamente em direitos e deveres, não existiriam prerrogativas específicas para cada um dos sexos em nossas leis. E se assim se processasse teríamos, por exemplo, que admitir homens gozando licença paternidade de 120 (cento e vinte) dias, a exemplo das mulheres, ou então, por outro lado, estas usufruindo uma licença maternidade de 05 (cinco) dias, a exemplo dos homens, ou ainda, nos casos da necessidade do lactente em relação à mãe, assim como, a necessidade desta de recuperar-se após o parto.É óbvio que tal comparação não tem sentido.
Portanto, a Constituição Federal e as demais leis que tratam da matéria, são extremamente coerentes ao atentarem para as especificidades inerentes a cada um.
As legislações têm avançado com o objetivo de valorizar e resguardar a mulher, seja nas áreas do direito do trabalho, de família, previdenciário, dentre outras.
Só valem, portanto, as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III e 202, I a III). Justifica-se essa norma discriminatória? Achamos que sim, na medida que à mulher ainda incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada na prática pelo marido. Ela tem assim, uma sobrecarga de serviços que é justo que seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e idade. [9]
Entretanto, a observação das desigualdades sócio-econômicas no mundo fático, nos mostram que o princípio constitucional e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, são impunemente desrespeitadas. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela inefetividade ou ineficácia; e como exemplo podemos citar as leis que nos últimos anos têm estipulado os salários mínimos, que desrespeitam o preceituado no art.7º, IV da CF/88.
Hoje, a dinâmica das transformações impressas aos grupos familiares, especialmente na modernidade e na pós-modernidade, deve ser revista sob a ótica da transformação dos papéis da mulher, sem que se incorra na distorção que sempre pesou sobre as mulheres: a mulher sempre simbolizou no imaginário universal a afetividade, a capacidade de procriar, de cuidar, enfim, conceber e zelar pela sua prole, fenômenos que no gênero humano estão impregnados de um sentimento capaz de, por si só, diferenciar a espécie. [10]
As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único. [11]
É por isso que a igualdade de direitos e deveres prevista em nossa Constituição, tanto no âmbito individual como no social, é algo admirável e que pode ser caracterizada como um grande marco histórico.
Por isso, quando da entrada em vigor da Carta Maga de 1.988, um grande grupo de juristas acatou sem qualquer restrição a igualdade prevista na mesma, podemos citar entre eles: Eduardo de Oliveira Leite, Arnoldo Wald, Antônio Chaves, Pedro Sampaio, Carlos Alberto Bittar, Paulo Luiz Netto Lôbo e Humberto Theodoro Júnior. Porém, como sempre, houve um pequeno grupo que contra-argumentava alegando que a família brasileira é patriarcal e necessitava de uma autoridade diretiva para sobreviver em harmonia, significando a isonomia conjugal constitucional apenas um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, cabendo assim a prevalência das normas que fazem esta distinção.
A isonomia entre o homem e a mulher não pode ser considerada uma ameaça à organização familiar, e também o nosso Direito de Família não pode baseiar-se num sistema patriarcal, que se considera como regra suficiente, mas nos mantém num sistema falido onde a autoridade máxima é do homem, e relembra, assim, aquele direito arcaico que se baseava na imbecilidade da mulher apregoada pelos filósofos gregos e difundida no Direito Romano, e que nossa Constituição Federal em tempo modificou. [12]
No mais, as mulheres têm obtido avanços sociais e culturais que cada vez são mais visíveis em nossa sociedade, e por isso, também passamos a nos destacar, nitidamente, no competitivo mercado de trabalho e em segmentos, cuja presença, em tempos mais remotos, não era sequer percebida, ou não era vista com tanta naturalidade.
Mas, contudo, houve uma grande preocupação, pois o que o constituinte fez " foi temerário e precipitado na igualitária dos direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade conjugal, ao revolucionar complexa tradição com texto simplista e auto-aplicável", conforme explica o advogado especializado em Direito de Família, da OAB Mineira, Segismundo Gontijo, sendo que a preocupação deste estudioso é justamente o caos que a norma constitucional gerou ao confrontar-se com a tradição dos direitos e deveres dispostos no Código Civil datado de 1.916, argumentando que a desigualdade dos cônjuges deveria ter sido modificada por Lei Ordinária e não pela Constituição Federal, evitando-se um "trauma social decorrente do vazio legislativo" [13]. Acreditamos que em certo aspecto o jurista está correto, principalmente em relação à administração dos bens do casal, mas não concordamos com a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar a matéria, sendo a norma constitucional auto-executável.
O mesmo entendimento possui o ilustre Paulo Luiz Netto Lôbo, que traz em seu texto "O Ensino do Direito de Família no Brasil" que os preceitos constitucionais são auto-executáveis e bastaram para revogar todo o sistema pretérito que distinguia os direitos e deveres dos cônjuges na sociedade conjugal, não se admitindo mais qualquer interpretação dos mesmos, contrária à Constituição [14]. Acompanhando o mesmo raciocínio, Sérgio Gischkow Pereira declara:
"Não tenho dúvida sobre a imediata incidência do comando constitucional que impõe a igualdade no exercício de direitos e deveres durante a sociedade conjugal. A norma constitucional é claríssima e se apresenta de maneira que não deixa espaço para se sustentar a necessidade de regulamentação ou de leis modificativas do Código Civil e outros diplomas legais ( pode haver conveniência pelo surgimento de tais leis, o que é diferente de considerá-las imprescindíveis à aplicação da Carta magna)."("Algumas reflexões sobre a Igualdade dos Cônjuges", In: Direitos de Família e do menor, p. 117)
O progresso das mulheres no rumo da liberdade, como já narrado anteriormente, se deu com base nos avanços sociais, e, conseqüentemente, dos avanços tecnológicos, que estão diretamente vinculados às funções da mulher na família. Entre esses avanços tecnológicos e sociais podemos citar como exemplos:
- A descoberta de contraceptivos eficazes, com planejamento familiar efetivo;
- A fertilização manipulada;
- A liberação do aborto, que já ocorre em outros países do mundo, e desmistifica e dessacraliza a maternidade, deixando a mesma de ser imprescindível;
- A dessacralização do casamento, com novas formas de conjugalidade;
- A dissociação de sexo-afeto, podendo a mulher ter relações sexuais sem estar casada, e principalmente, evolvida emocionalmente com o parceiro;
- A implantação da educação equalitária, com respeito às diferenças;
- O crescimento e a divulgação dos movimentos feministas, com leis avançadas, imbuídas de proteção à mulher e que minaram a hierarquização entre os gêneros.
Atualmente, às mulheres conseguem se destacar, não apenas pelo fato de serem seres humanos geradores de outras vidas, como no passado, onde eram consideradas como parideiras, hoje, as mulheres encontram-se liberadas da sexualidade, e estão diretamente associadas à economia e ao plano público, repercutindo suas atitudes decisivamente sobre a nova família.
Mas apesar de todos esses avanços sociais e tecnológicos, estas ainda hoje enfrentam dificuldades, sendo vítimas de discriminações, tais como, a violência doméstica, os salários pagos a menor em relação aos dos homens e a parcela de representação desproporcional nos mais diversos segmentos, como, por exemplo, na política.
Assim, é imprescindível que se mostre essas diferenças, para que novas formas de políticas públicas sejam implementadas dando um tratamento prioritário às questões de gênero, principalmente, buscando a igualdade de oportunidades.
O direito encontra-se em débito para com as mulheres, e perdão não basta para explicar a desigualdade, leia-se verdadeira discriminação ou subordinação a um papel secundário em nossas relações civis. [15]
A mulher segue em frente, sempre vencendo batalhas e comemorando conquistas, mas sempre em busca de novos caminhos e desafios, na tentativa de obter uma maior igualdade em termos de oportunidades.
E mais, de acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet o princípio da igualdade "encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material". [16]