4 SANÇÕES LICITATÓRIAS
A realização de fraudes em processos de licitação é uma conduta valorada negativamente na nossa sociedade e portanto, passível de punição. Pensando nisso, nossos legisladores entenderam que tal conduta deverá acarretar aos fraudadores punições na esfera penal, civil e administrativa.
Na seara penal o código penal em seu art. 3555 e a lei 8.666/93 nos artigos 89 a 98, trazem as condutas tipificadas como crime nos casos de fraudes nas compras públicas.
Interessante ressaltar que todos os crimes, seja da lei de licitações e contratos ou do código penal, possuem pena máxima muito baixa, o que acarreta muitas vezes ao fraudador, caso condenado, o cumprimento de sua condenação apenas com uma pena restritiva de direitos, pois salvo no caso do art. 89 e 96 da lei 8.666/93 todos os outros possuem pena máxima inferior ou igual a 4 anos.
Além dessa pena também cabe multa ao fraudador, sendo cumulativa nos casos dos crimes previstos na lei de licitações e contratos e sendo alternativa no caso do art. 335 do código penal.
Portanto, verifica-se que na seara penal o “crime compensa”, pois o fraudador consegue captar voluptuosas somas em dinheiro e caso seja constatado sua conduta ilícita sua pena, via de regra, poderá ser convertida em restritiva de direitos, impedindo-o de passar ao menos um dia com sua liberdade cerceada e realmente sofrer com a punição do Estado, podendo em até em alguns crimes, como os dos artigos 91, 93, 97 e 98 da lei de licitações, cuja pena máxima é de 2 anos, usufruir dos institutos despenalizadores.
Não obstante nos casos de carteis, além dos cartelistas incorrerem no art. 90 da lei de licitações, também concorrem a crime contra ordem econômica, art. 4°, I da lei n° 8.137/90, com pena superior a primeira, 2 a 5 anos, e ainda a possibilidade de iniciar o cumprimento de pena em regime fechado, pois nesta lei as penas são de reclusão enquanto naquela são de detenção.
Outra informação acerca do tema é que para tipificação penal do crime, salvo o art. 96 da lei 8.666/93, não é necessário que o agente tenha causado diretamente dano ao erário, pois este é presumido. Ora, no momento em que se obsta ou aniquila a concorrência do certame, automaticamente há prejuízo da concorrência e isonomia entre as licitantes, além de violação os princípios constitucionais da Administração Pública, impossibilitando a obtenção da proposta mais vantajosa.
Cabe salientar que todos estes crimes somente podem ser realizados de forma dolosa, inexistindo-os nos casos de culpa do agente, haja vista, que nos casos de culpa, como já fora dito antes, não há de se falar em fraude ou algo congênere, mas sim, de erro.
Sob a seara cível o fraudador, quando agente público, pode responder por improbidade administrativa, tendo em vista que sua ação se enquadra perfeitamente na redação da lei 8.429/92. A lei versa como possíveis punições: perda da função pública; restituição ao erário, se for o caso; imposição de multa; indisponibilidade dos bens; suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar ou receber benefícios e incentivos do poder público.
A improbidade administrativa se mostra mais eficaz que as condenações penais devido ao seu teor condenatório mais repressivo, inclusive traz sanções de natureza, além de cível, administrativa e política, isso quando se decreta a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, respectivamente.
Já a esfera administrativa traz sanções na lei 8.112/90 e na própria lei de licitações e contratos.
Primeiramente cabe analisar a redação dos artigos 87 e 88 da lei de licitações, que versa o seguinte:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. [...]
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: [...]
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. (BRASIL, 1993, grifo nosso).
Ao lê o artigo 87 percebemos que o legislador deu a possibilidade de aplicação de quatro sanções distintas aos particulares que forem contratados pelo poder público nos casos de inexecução parcial ou total dos seus serviços, contudo, o artigo 88 traz em seus incisos a ampliação de duas destas sanções, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade, nos casos em que tais particulares fraudarem licitações, ou seja, na seara administrativa a fraude em licitação não gera multa, mas apenas impossibilidade de licitar ou contratar com o poder público.
Além disso devemos entender que para o TCU e grande parte da doutrina existe uma diferença de amplitude entre suspensão temporária e declaração de inidoneidade, onde a primeira contempla apenas o órgão que aplicou a sanção e a segunda toda a Administração Pública. Furtado disciplina:
A compreensão que prevalece no Tribunal de Contas da União é a de que a suspensão temporária restringe-se à entidade ou órgão que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade atingiria a Administração como um todo, nos termos do art. 6°, incisos XI e XII, da lei das licitações (Acórdão n° 3.439/12, Plenário; Acórdão n° 3.243/12, Plenário; Acórdão n° 1.539/10, Plenário; Acórdão n° 1.727/06, 1° Câmara; e Acórdão n° 3.858/09, 2° Câmara).
Defendo igual posicionamento, por considerar que a lei, no seu art. 6°, XI e XII, estabeleceu definições precisas para as expressões “Administração Pública” e “Administração”, o que evidencia a nítida preocupação do legislador com o teor técnico dos termos ali colocados. Ora, caso desejasse que a sanção de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria feito referência nesse sentido. Como não o fez, e tratando-se de matéria que cuida de aplicação de penalidade, a regra hermenêutica impõe a interpretação restritiva. (2013, p. 428-429, grifo nosso).
Todavia o entendimento acima não é compartilhado pelo STJ, o qual entende:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. (REsp nº 151567/RJ 1997/0073248-7 – Segunda Turma. Relator: Francisco Peçanha Martins; Data do Julgamento: 25/02/2003).
Mesmo havendo entendimento acima por parte do STJ e algumas decisões esparsas do TCU neste mesmo sentido, hoje ainda, o entendimento dominante por parte do TCU e da doutrina é o de que a suspensão temporária abrange apenas o órgão que aplicou a sanção e a declaração de inidoneidade toda o poder público.
Podemos inferir que a lei 8.666/93 somente traz punições na via administrativa aos fraudadores quando estes são licitantes, inexistindo na referida lei sanções aos agentes públicos.
Contudo se nos voltarmos para a lei 8.112/90 que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos federais verificamos em seus artigos possíveis punições caso tais servidores venham a fraudar licitações.
Ainda sobre a lei 8.112/90, os incisos, I, IV, IX, X e XI do artigo 132, além do inciso XIII do mesmo artigo combinado com 117, inciso IX e XII da mesma lei trazem possibilidades de aplicação de pena de demissão do servidor público, tais como: crime contra administração pública, improbidade administrativa, divulgação de segredo, corrupção, receber propina, dente outros.
Então mesmo não havendo de forma especifica na lei 8.112/90 uma punição por fraudar licitação, todos os incisos ditos anteriormente podem se enquadrar, a depender do caso concreto, como fraude licitatória. Portanto, caso o administrador público realize tal ato ilícito poderá perder o cargo pela via penal, civil ou administrativa.
5 CONCLUSÃO
O surgimento das licitações no mundo trouxe um grande avanço para a humanidade, onde trouxe fortes contribuições para a queda dos regimes absolutistas graças ao seu procedimento que impedia o Estado de firmar contratos com os particulares indicados pelo monarca e garantia a real concorrência entre os fornecedores, bem como a escolha da proposta mais vantajosa para o Estado.
Daí podemos perceber que a licitação possui dois núcleos essenciais, a concorrência e a proposta mais vantajosa, que quando violados fazem nascer a fraude licitatória, portanto, todos os atos dos agentes públicos devem ter a finalidade de proteger essas duas premissas.
A licitação é um ato administrativo de alta complexidade devido as suas inúmeras modalidades, sendo que algumas tornaram-se obsoletas no sentindo de alcançar a proposta mais vantajosa, pois são mais suscetíveis à fraude.
Também é visível o descaso do legislador ao criar as sanções para punir os fraudadores, uma vez que na seara penal as possibilidades do corruptor permanecer preso são mínimas, pois a maioria dos crimes admitem ao apenado medidas alternativas à prisão. Com isso cabe ao legislador editar normas sancionatórias mais eficazes, dando um rito de tramitação mais acelerado, aumentando a pena e inviabilizando a aplicação dos institutos despenalizadores, haja vista que a fraude gera desvio de dinheiro público e consequentemente o aumento em todos os problemas sociais devido à falta de dinheiro do Estado para realizar investimentos e quitar suas dívidas.