4. A Possibilidade de Utilização da Ação de Despejo pelo Fiador
Na atualidade é indiscutível a importância que a doutrina dispensa ao caráter instrumental do processo. As leis processuais não devem ser interpretadas como se dispusessem de uma finalidade distinta e autônoma das do direito material.
As regras processuais existem para permitir que as partes interessadas acessem o Poder Judiciário de forma expedita e eficaz. O processo é meio e não fim, daí o seu caráter eminentemente instrumental.
É o processo judicial, dessa forma, não só o instrumento técnico, mas também o instrumento ético a serviço da realização do bem comum, dependendo sua estrutura dos valores adotados pela ordem político-institucional.(39)
O princípio da instrumentalidade do processo é um dos que informam o sistema de nulidades adotado pelo nosso Direito Formal e que busca, também, impor segurança quando o ato processual é praticado.(40)
Ele consiste no entendimento de que as formas, no ambiente processual, constituem-se de meios configuradores de segurança para atingir as finalidades pretendidas pelas partes e que só será alcançada pela via da sentença.(41)
A força desse princípio há de ser concebida de modo que, desde que não evidenciado prejuízo para a entrega da prestação jurisdicional trabalhada pelo processo, não se defenda absoluto apego ao formalismo dos atos processuais. Há de se investigar, na sua prática, se a segurança foi resguardada com alcance definitivo dos fins visados, sem agressão a qualquer direito fundamental dos litigantes.(42)
Para o Direito, essencial é o justo, o devido ao outro, o que sustenta o direito da liberdade, declarador e preservador dos valores humanos. Repousa assim, sobre a noção do justo, toda a construção jurídica. A justiça é, no entanto, valor moral por excelência, que só se perfazendo no certo e no seguro, não prescinde da materialidade objetiva, da funcionalidade desses dois outros conceitos. O ser humano, a quem é inato o senso de justiça, aspira também à segurança e à certeza na realização de seu direito.(43)
Através da ordem jurídico-constitucional, o Estado Democrático de Direito concebe um projeto de justiça que lhe permita a consecução de seus fins. Para que se torne efetiva a realização dessa ordem jurídica justa mediante a garantia na preservação da autoridade do ordenamento jurídico, no cumprimento do direito objetivo material e no favorecimento da paz social, serve-se o Poder Judiciário do processo judicial que, tanto quanto o direito, é inspirado pelo conjunto de valores informados pela consciência coletiva.(44)
O processo não pode ser considerado um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento destinado à realização da Justiça. É preciso deixar bem claro que a parêmia dura lex, sed lex, cedeu lugar à necessidade de decidir-se com razoabilidade as situações em concreto, pois o compromisso maior do Estado de Direito é com a justiça.(45),(46),(47)
Em virtude desse quadro é que defendemos que ao fiador seja outorgada legitimidade ativa extraordinária e subsidiária para o ajuizamento da ação de despejo por falta de pagamento se o locador não o fizer dentro do prazo de 30 (trinta) dias.
Com efeito, há que ser prestigiada a utilização da tutela processual preventiva ou inibitória(48) em lugar daquela meramente ressarcitória, o que deve ser feito com os olhos voltados ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal:
"XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;" (Grifamos)
Quando o dispositivo constitucional faz menção a ameaça, não restam dúvidas de que teve por escopo prestigiar a tutela preventiva do direito, eis que hordienamente busca-se primordialmente inibir ou evitar a ocorrência de atos violadores de direito, e somente de forma subsidiária converte-se a impossibilitada prevenção em ressarcimento.
Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário "ameaça a direito", não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça, consagrado no art. 5º, XXXV, da CR, tem como corolário o direito à tutela capaz de impedir a violação do direito.(49)
Apenas para melhor visualizarmos o escopo preventivo da jurisdição, entendemos pertinente fazer alusão ao instituto do mandado de segurança, onde se persegue a tutela do direito in natura, e não o ressarcimento em dinheiro.
O mandado de segurança dá ao titular do direito a prestação in natura. É um procedimento ad ipsam rem, que não comporta a substituição da prestação devida.(50)
O direito é assegurado, no seu exercício, e não pela forma indireta da equivalência econômica, princípio pela qual se define o ressarcimento da inexecução da obrigação, scilicet violação da lei. O ato violador é removido como obstáculo para que se restabeleça a situação jurídica preexistente, e não apenas anulado com os efeitos reparatórios conhecidos.(51)
Pois bem.
O Código de Processo Civil de 1939 dispunha em seu artigo 302, inciso II:
"Art. 302. A ação cominatória compete:
(...)
II ao fiador para que o credor acione o devedor."
Não obstante as ações cominatórias com rito próprio terem sido abolidas no vigente Código de Processo Civil de 1973, as mesmas ainda permanecem sob o rito comum, através do artigo 287, do Código de Processo Civil em vigor.
Para nós, a intenção do legislador de 1939 foi a de evitar que a paralisia do credor viesse a prejudicar indevidamente o fiador, tutela essa de nítido caráter preventivo e punitivo, pois se o locador restasse omisso seria penalizado mediante a imposição de multa.
Muita embora a ação cominatória possa ainda vir a ser utilizada, entendemos que a mesma não se apresenta a mais expedita e eficaz no caso concreto, pois o locador poderá preferir cobrar ou executar o devedor em lugar de pedir o despejo do imóvel, o que redundará no crescimento da dívida dos aluguéis do inquilino uma vez que este continuará na posse do imóvel. Assim, a cada mês novos aluguéis vencidos serão acrescidos ao montante já existente, colocando o fiador em uma situação completamente desfavorável.
Diante de tais casos, haja vista a existência de nítido interesse jurídico do fiador em pôr cobro à locação tutela preventiva, pensamos a ação de despejo deverá ser outorgada ao garante da locação, interpretação essa que deverá ser feita em conjunto com os artigos 1.498, do Código Civil, 62 e seguintes, da Lei do Inquilinato, e à luz dos princípios da boa-fé objetiva, inafastabilidade do controle jurisdicional e da instrumentalidade do processo.
Diz o artigo 1.498, do Código Civil:
"Art. 1.498 - Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador, ou o abonador (art. 1482), promover-lhe o andamento."
Para nós, é caso típico de substituição processual ou de legitimação ativa extraordinária. Há claro interesse processual do fiador, ainda que ele não tenha despendido importância alguma(52), pois o sentido finalístico da lei é o de evitar (= escopo preventivo) ou pelo menos minorar o sacrifício do fiador, máxime por negligência do credor no retardamento da execução. Muitas vezes o credor confiando na solvabilidade do devedor pode descuidar-se do andamento da execução contra o fiador(53),(54).
Por idêntica razão, entendemos que o termo "demorar a execução iniciada contra o devedor" poderá ser tomado como sinônimo de "demorar a execução do despejo do imóvel iniciada contra o devedor", porque ao se deferir ao fiador a legitimidade para pleitear o desfazimento da locação estar-se-á evitando que a demora do locador em adotar as medidas necessárias à punição do locatário inadimplemente venha a redundar em prejuízo ao fiador, o que certamente poderá vir a ser evitado ou até mesmo minorado com o desfazimento oportuno da locação.
Com efeito, o interesse jurídico do fiador é iminente, pois se a execução contra o devedor tiver no mínimo sucesso parcial, diminuirá sua obrigação diante do credor.(55)
Pensar de outra forma cultuando demasiadamente o rigor lógico-formal dos institutos processuais é desprezar todo o movimento doutrinário em prol da efetividade da Jurisdição.
O afastamento dessas questões da apreciação do Judiciário esgarçaria o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, que "garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela" (Araújo Cintra, Antônio Carlos de et al., Teoria Geral do Processo, 13ª ed. Rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 1997, nº 65, p. 138). Noutro trecho da mesma obra (nº 8, p. 34), expressam os autores:(56)
"A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias."(57)
Com efeito, o aplicador da lei, seja o administrador, seja o juiz, não pode desligar-se do resultado de sua ação e considerar cumprido seu dever com a mera e simples aplicação racional da norma aos fatos. Sua tarefa deve ir além: é criativa por natureza, pois que com ela deve integrar a ordem jurídica.(58)
E sendo criativa a atividade do intérprete do direito, com vistas à alcançar resultados justos e socialmente úteis, essas são as considerações que nos permitem defender a outorga de legitimação ativa extraordinária a permitir a propositura da ação de despejo por falta de pagamento ao fiador ante a demora desleal da cobrança da dívida pelo locador.
Notas
1. Nesse sentido: "É também um contrato benéfico, em relação ao devedor, a quem o fiador presta, ordinàriamente, um serviço gracioso." (BEVILAQUA, Clóvis. Direito das obrigações. 8. ed., rev. e atual. por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro: Franciso Alves, 1954, p. 321); "É um contrato, em regra, gratuito, visto que, nem o credor, nem o devedor, são obrigados a dar qualquer compensação ao fiador." (GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. Vol. 5. Tomo I. 2. ed. portuguesa, atual. e aum. e 1. ed. brasileira, anotada por Dimas Rodrigues de Alckmin. São Paulo: Max Limonad, 1955, p. 193)
2. OLIVEIRA, LAURO LAERTES DE. Da Fiança. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 5.
3. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. Tomo. XLIV. São Paulo: RT, 1984,§ 4.781, 4, p. 95.
4. PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 92.
5. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 862.
6. ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 130.
7. Vede, por todos, NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994.
8. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed., São Paulo: RT, 1995, p. 79 e ss.. (Grifamos)
9. In Derecho de Obligaciones. tomo I. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 142 e ss..
10. BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e Dos Atos Unilaterais. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 40.
11. COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 39.
12. SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996 p. 58 e ss.
13. Cfe. NORONHA, Fernando, ob. cit., p. 96.
14. A sina do fiador. In: Tribuna do direito. Edição de junho de 1999, p. 2.
15. "Quando o proprietario, usando de sua propriedade, coloca-se fóra da lei buscando um efeito contrário ao espírito da instituição, há um abuso de direito? Para Josserand, partindo de uma concepção subjetiva, há abuso de direito, não só quando o proprietario age com intuitos maliciosos, como tambem, quando êle, prejudicando um terceiro, o faz sem interesse, causa ou motivo legítimo, ainda que agindo dentro da competência, ou melhor da esféra legal.
Saleilles, Geny e Reynaud, adoptando uma concepção objetiva da doutrina, concluem que a verdadeira fórmula é a que coloca o abuso de direito no exercicio anormal dos poderes legais, contrários ao fim econômico e social das instituições." (SODRÉ, Ruy de Azevedo. Função social da propriedade privada. São Paulo: RT, s/d, p. 65) (Grifamos)
16. "Demorando o credor sem causa que justifique o seu procedimento, a execução iniciada contra o devedor, prolonga, alem do razoavel, a responsabilidade do fiador, que não se exonera pelo simples facto de se retardar essa execução (...) De facto, não pode o fiador, ou o abonador, ficar á mercê de uma responsabilidade que já se devia ter decidido, exonerando-o dos encargos da fiança. Desta forma, póde elle proprio, promover o andamento da fiança, na inercia do credor. E um direito que a lei estabelece em favor do fiador para que não se prolongue indefinidamente a duração da sua responsabilidade." (CARVALHO SANTOS, J. M. Código civil brasileiro interpretado. Vol. XIX. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. 477.)
17. YASSIM, Assad Amadeo. Considerações Sobre Abuso de Direito., In: RT 539/16 e ss.
18. YASSIM, Assad Amadeo, art. cit., In: RT 539/16 e ss.
19. Doutrina o professor ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO que a boa-fé objetiva "(...) constitui, no campo contratual - sempre tomando-se o contrato como processo, ou procedimento - norma que deve ser seguida nas várias fases das relações entre as partes; o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido, de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve ser definitivamente afastado. É preciso que, na fase pré-contratual, os candidatos a contratantes ajam, nas negociações preliminares e na declaração da oferta, com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações etc. Aos vários deveres dessa fase seguem-se deveres acessórios à obrigação principal na fase contratual - quando a boa-fé serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual -, e até mesmo, na fase pós-contratual, a boa-fé também cria deveres, os posteriores ao término do contrato - são os deveres post factum finitum, como o do advogado de guardar os documentos do cliente, o do fornecedor de manter a oferta de peças de reposição, o do patrão de dar informações corretas sobre ex-empregado idôneo etc." (...) Em qualquer uma das fases contratuais, a cláusula geral da boa-fé, como norma de comportamento, cria, para as partes, deveres positivos e negativos; estão, entre os primeiros, os deveres de colaboração, inclusive de informação, - ou seja, as partes, no contrato, formam como que um microcosmo, ou pequena sociedade em como já dizia Demogue, na década de 30 - e, entre os segundos, os deveres de lealdade, especialmente o de de manter sigilo." (Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. In: Revista de Direito do Consumidor nº 18, p. 25 e ss.) (Grifamos)
20. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: RT, 1999, p. 108. (Grifamos)
21. Da mesma opinião compartilha Paulo Luiz Neto Lôbo, para quem "A boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa em conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé que podemos chamar de boa-fé de comportamento." (In Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 145). (Grifamos)
22. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII. 3ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, § 4.242, p. 321. (Grifamos)
23. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: RT, 1999, p. 108 e ss. (Grifamos)
24. In A Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 240 e ss.
25. In Abuso do Direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 64 e ss.
26. In Contratos Teoría General. Vol. I. Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 491.
27. In ob. cit., p. 492.
28. In ob. cit., p. 493.
29. In Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 797 e ss.
30. In ob. cit., p. 798 e ss.
31. In ob. cit., p. 801 e ss.
32. YASSIM, Assad Amadeo, art. cit., p.16 e ss.
33. In Código Civil Brasileiro interpretado. Vol. III. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 340 e ss.
34. In Do Contrato Teoria Geral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 228.
35. In ob. cit., p. 238.
36. In Abuso do direito no exercício da demanda. São Paulo: RT, 1929, p. 9.
37. Segundo o mestre argentino RUBÉN S. STIGLITZ, "Pero de lo que no cabe duda es de que al hallarse el contrato inserto en el contexto social, y ser un instrumento de convivencia, debemos privilegiar a la solidariedad, y a los principios y valores que la sustentam, como cláusula abierta, flexible, pura y oxigenante, que ineludibelmente debe hacer campamento, e integrarse conceptualmente, en la relacíon de equivalencia.
Ello motiva la necessidad de que sea el ordenamiento jurídico quien, para preservar un mínimo de "justicia contratual", derogue o declare inaplicables disposiciones que, errónea e injustificadamente, fundadas en el orden público, no sean útiles a la paz social sino a la agresión, a la hostilad y a la desconfianza. Y especialmente provechosas en punto al estímulo de la litigiosidad.
El contrato debe ser concebido con una mínima dosis de sensibilidad, o, si se prefiere, de humanidad, pues si aceptamos que no se trata de un fonómeno factible de ser reducido a una operación económica, también habremos de coincidir en que su función, predominantemente, consiste en satisfacer y tutelar necessidades e intereses humanos legítimos."(In Autonomía de la voluntad y revisón del contrato. Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 69.
38. RIZZARDO, Arnaldo. Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 96.
39. RADAMÉS DE SÁ, Djanira Maria, ob. cit., p. 186.
40. DELGADO, José Augusto. Princípio da instrumentalidade, do contraditório, da ampla defesa e modernização do processo civil. Trabalho apresentado ao Congresso Mundial de Direito Processual (Civil, Penal, Trabalhista e Administrativo) promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Direito IBED, Revista Jurídica Consulex, Instituto Ítalo-Brasileiro de Direito Laboral, European Institute of Procedural Law, Escola Nacional da Magistratura, Faculdade de Direito do Recife, Instituto Pernambucano de Direito do Trabalho e Academia Nacional de Direito do Trabalho, em data de 19 a 22 de maio de 1999, na cidade do Recife, Pernambuco. Inédito.
41. DELGADO, José Augusto, art. cit.
42. DELGADO, José Augusto, art. cit.
43. RADAMÉS DE SÁ, Djanira Maria. O Duplo Grau de Jurisdição como Garantia Constitucional. In: Teresa Arruda Alvim Wambier; Nelson Nery Junior (coords.) Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98. 1ª ed., 2ª tir. São Paulo: RT, 1999, p. 185.
44. RADAMÉS DE SÁ, Djanira Maria, ob. cit., p. 186.
45. MARTINS COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: RT, 1999, p. 459.
46. "Onde não há justiça distributiva, ou há apodrecimento, ou há revolta" (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967. Tomo VI. São Paulo: RT, 1968, p. 37.).
47. Magistralmente aponta Alípio Silveira que"(...) em face de qualquer caso, o aplicador há de proceder "razoàvelmente," investigando a realidade e sentido dos fatos, indagando dos juízos de valor em que se inspira a ordem jurídica em vigor, para que se encontre a solução satisfatória, entendendo-se esta em função do que a ordem jurídica considera como sentido de justiça", pois "(...) deverá dar ao caso concreto a solução mais justa possível." (In Hermenêutica no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 36).
48. "A tutela inibitória é uma das mais importantes formas de tutela jurisdicional dos direitos. Isto porque objetiva conservar a integridade do direito, evitando a sua degradação em indenização em pecúnia." (MARIONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. São Paulo: RT, 2000, p. 82.)
49. MARIONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 88.
50. NUNES, Castro. Do Mandado de Segurança. 9ª ed., atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 38.
51. NUNES, Castro, ob. cit., p. 38.
52. LAURO LAERTES DE OLIVEIRA. Da Fiança. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 67.
53. LAURO LAERTES DE OLIVEIRA, ob. cit., p. 67.
54. Doutrina PONTES DE MIRANDA: "A ratio legis do art. 1.498 está em evitar-se que o fiador tenha de vir a pagar o que o credor teria recebido se fôsse diligente." (Tratado de Direito Privado. 3ª ed. Tomo. XLIV. São Paulo: RT, 1984,§ 4.788, 11, p. 161.)
55. Conforme LAURO LAERTES DE OLIVEIRA, ob. cit., p. 67.
56. Apud Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, In: Acórdão proferido na Medida Cautelar nº 1.626-RS, DJU 28.06.99.
57. Apud Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, In: Acórdão proferido na Medida Cautelar nº 1.626-RS, DJU 28.06.99.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. 3ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 56.