"Nenhum Homem será detido ou preso, nem despojado de seu livre domínio, de sua liberdade ou livres costumes, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de maneira alguma, e nós não poderemos nem mandaremos por a mão nele, a não ser em virtude de um julgamento legal por seus pares e na forma da lei do país." (Carta Magna de João Sem Terra, 1215)
Das maiores conquistas dos povos civilizados, na busca de uma convivência mais justa e harmônica, é o repúdio aos métodos de persecução criminal de molde inquisitorial. Para ilustrar, merece relevo o acontecido na Idade Média, quando a Igreja Católica, pela chamada Santa Inquisição (LOPEZ, Luiz Roberto; História da inquisição; Editora Mercado Aberto, 1993, pg. 3.), durante séculos, dedicou-se a queimar na fogueira pessoas que discordassem de seus dogmas. Tais condenações eram precedidas de um simulacro de processo, no qual as funções de acusar e de julgar enfeixavam-se na mesma mão. Submetidos a tais práticas hediondas, os acusados nem sequer tinham conhecimento de estar sendo investigados ou "processados". Eram informados de que seu comportamento não se enquadrava nos moldes preconizados pelos donos do poder, em geral, sob prisão. A pretexto de ser esta uma forma de reconciliação com Deus, ou com o soberano, eram "convidados" a "confessar" seus crimes, submetidos a torturas inimagináveis.
Hodiernamente, entretanto, e no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988 – é inacreditável tenha-se ainda de dizer! -, não há mais como se prestigiar procedimentos que tais. A persecução criminal, mesmo na fase policial, há de ser pública, salvo nos casos de sigilação, e esta nunca deve alcançar a parte ou seu procurador. A Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) não deixa margem à dúvida, ao dispor no art. 7º, XIV, ser um dos direitos do advogado "examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos".
Nem se alegue ser tal disposição contrária à matriz constitucional, como querem setores do Poder Judiciário - os quais, somente para tal raciocínio conseguem deixar o positivismo de lado e esgrimir com a Lei Maior, ainda que de maneira equivocada. Aduzem estarem os princípios da proporcionalidade e da supremacia do interesse público, em alguns casos, negando validade à norma antes referida. Ademais, segundo este entendimento retrógrado, possuiria o inquérito policial natureza inquisitiva.
Com a devida vênia, parece-me equivocada tal posição, a par de reacionária. Primeiro, e apenas para argumentar, ainda que se conferisse caráter inquisitorial ao procedimento, o acesso do advogado aos autos, por si só, não lhe retiraria esta característica. Segundo, porque a Lei antes referida é cristalina e repristinou o Diploma anterior (Lei n. 4.215/63), o qual dispunha exatamente na mesma linha. Mais: a Constituição Federal é clara: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV).
Como se vê, tem sim o IP caráter contraditório. A menos que se diga não ser ele sequer um "procedimento administrativo".
De outra banda, qual teria sido o objetivo do Legislador constitucional ao redigir o art. 5º, inc. LXIII, assim: "O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado"? Por qual modo poderia o profissional assisti-lo, a não ser defendendo-o da acusação, ou de eventuais arbitrariedades contra ele praticadas? É óbvio que a assistência referida pela Carta Política é técnica, no demais, quem deve apoiá-lo é a família (COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da; Publicidade na investigação criminal; in Boletim do IBCCrim -, ano 7, nº 84, 1999, pg. 13).
E se fosse a prisão determinada na fase policial – temporária ou preventiva -, como poderia o cidadão contradizer eventuais provas contra ele produzidas pela polícia unilateralmente? Conseguiria exercer a ampla defesa, sem que seu procurador tivesse acesso aos autos?
A ilegalidade é de doer os olhos.
Vai nesta mesma esteira a Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos), ao dispor no art. 26: "Os registros, documentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial para a apuração dos crimes definidos nesta lei serão mantidos em sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuação profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do advogado na forma da legislação específica."
Também a Lei n. 9.034/95 (Crime Organizado), no seu art. 3º, § 3º, ao alvitrar sobre a "preservação do sigilo constitucional", permitindo que autos de diligências praticadas pelo próprio juiz - numa afronta ao princípio acusatório - fiquem fora do caderno processual, resguarda o direito do patrono de exercer o seu mister (TORON, Alberto Zacharias e RIBEIRO, Maurides de Melo; Quem tem medo da publicidade no inquérito?; in Boletim do IBCCrim, ano 7, n. 84, 1999. Pg. 14.
Se se quiser falar de postulados constitucionais, diga-se que o Princípio da Proporcionalidade somente deve ser utilizado para dirimir eventual conflito entre postulados de mesma envergadura, nunca podendo ser usado para afastar uma garantia fundamental, salvo para preservar outra de maior peso. A chamada "supremacia do interesse público", na mesma senda, somente tem sentido a partir da manutenção das franquias políticas do cidadão (art. 5º CF), sob pena de tudo ser permitido, desde que seja da conveniência do Estado. A vingar tal entendimento, poder-se-ia, por exemplo, utilizar provas ilícitas na persecução, como a tortura ou o detector de mentiras, porque, eventualmente, convinháveis ao Poder Público, na busca da apuração da verdade, mercê de seu interesse supremo.
A defesa de investigações secretas, às escondidas, tem sabor de autoritarismo; traz lembrança de época que todos queremos esquecer. Doutrinas de "segurança nacional", "lei e ordem", "janelas quebradas" e quejandos, não se coadunam com a Democracia: o homem há de ser não mero objeto, mas o sujeito de sua história.
Toda a Advocacia é agravada pelo ranço de uma visão assim totalitária. Há indisfarçável presunção de chicana, de mau uso da profissão por parte dos causídicos.
Não por outra razão, em recentíssimo julgamento (10/08/04), decidiu o STF, por sua 1ª Turma, Acórdão relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, exatamente no sentido da argumentação antes expendida, determinando a impossibilidade de ser negada vista de autos a advogado constituído, ainda que o processo tramite em segredo de Justiça.
É que - malgrado de alguns - o Estado Constitucional de Direito propugna pela obediência ao Pacto Social, o qual, por seu art. 133, proclama ser o advogado "indispensável para a administração da justiça".
A cidadania agradece.