Eis as últimas questões e os últimos pontos sobre Direito Internacional e Direitos Humanos, que foram cobrados nas provas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Com isso, será possível traçar o perfil preponderante dos examinadores e desenvolver uma linha de estudo para os próximos exames.
Mas atenção, pois antes de qualquer estudo, lembre-se de que você é humano, poderá falhar e precisará ser aperfeiçoado. Dessa forma, ter um bom preparo mental é imprescindível. Visualize a vitória, mentalize o bem, deseje o sucesso, plante a esperança, faça uma colheita proveitosa, distribua simpatia e, sempre, agradeça! Sucesso, felicidade e garra. Desejo uma merecida aprovação!
Margaret Thatcher já avisava: “Cuidado com seus pensamentos, pois eles se tornam palavras. Cuidado com suas palavras, pois elas se tornam ações. Cuidado com suas ações, pois elas se tornam hábitos. Cuidado com seus hábitos, pois eles se tornam o seu caráter. E cuidado com o seu caráter, pois ele se torna o seu destino. O que nós pensamos, nos tornamos".
- DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ELEMENTOS DE CONEXÃO –
Elemento de conexão é a chave para solucionar os conflitos de leis no espaço (interespaciais). As diversas legislações nacionais de Direito Internacional Privado, no caso brasileiro a LINDB, apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Valladão define os elementos de conexão como circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas para indicar a lei competente para reger o caso concreto (1974, p. 254).
Veja o art. 7º da LINDB: “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.” Qual o elemento de conexão previsto no art. 7º? A lei do domicílio da pessoa, que, por sinal, é a regra no Direito brasileiro.
O tema “elementos de conexão” é tão importante que a sua incidência em provas não gera mais espanto. Conforme o supra-exposto e o abaixo citado, o candidato responderia com facilidade questão sobre o assunto, que cobrava simples leitura do art. 9º da LINDB, de acordo com o Exame da OAB-FGV, de 2013.3.
Em 2014, tivemos outro questionamento de Direito Internacional Privado, sobre elementos de conexão: “(FGV – 2014.3) Túlio, brasileiro, é casado com Alexia, de nacionalidade sueca, estando o casal domiciliado no Brasil. Durante um cruzeiro marítimo, na Grécia, ela, após a ceia, veio a falecer em razão de uma intoxicação alimentar. Alexia, quando ainda era noiva de Túlio, havia realizado um testamento em Lisboa, dispondo sobre os seus bens, entre eles, três apartamentos situados no Rio de Janeiro. À luz das regras de Direito Internacional Privado, assinale a afirmativa correta”. Gabarito correto: “B) Se houver discussão acerca da validade do testamento, no que diz respeito à observância das formalidades, deverá ser aplicada a legislação portuguesa, local em que foi realizado o ato de disposição da última vontade de Alexia”.
Por isso, é importante apenas ler alguns importantes artigos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB (DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942):
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (...)
CUIDADO: ocorreu alteração na LINDB em razão da Lei 12.874, de 29 de outubro de 2013, que deu a seguinte redação ao art. 18 da LINDB:
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.
CUIDADO: são cada vez mais frequentes questionamentos sobre os elementos de conexão e os contratos de trabalho, de acordo com exame FGV – 2013.1. Nesse sentido, é importante sublinhar que o Enunciado 207 do TST foi cancelado, o qual tinha a seguinte redação sobre o assunto: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.
Com o cancelamento do Enunciado 207 (em 2012) e com a alteração da Lei 7.064 (em 2009), vem preponderando o entendimento de que para reger os contratos de trabalho deve ser aplicado o critério da norma mais favorável. Veja a redação atual da Lei 7.064, seu art. 3º: “A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria” (grifei).
A LINDB, com muita frequência, é cobrada em exames de Ordem. E assim ocorreu no Exame de Ordem 2015.2, cujo enunciado era o seguinte: “A sociedade empresária brasileira do ramo de comunicação, Personalidades, celebrou contrato internacional de prestação de serviços de informática, no Brasil, com a sociedade empresária uruguaia Sacramento. O contrato foi celebrado em Caracas, capital venezuelana, tendo sido estabelecido pelas partes, como foro de eleição, Montevidéu. Diante da situação exposta, à luz das regras do Direito Internacional Privado veiculadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e no Código de Processo Civil, assinale a afirmativa correta”. O item correto era: “Para qualificar e reger as obrigações do presente contrato, aplicar-se-á a lei venezuelana”.
Ainda sobre LINDB, no exame da FGV, de 2015.3, constava a seguinte questão: “Ricardo, brasileiro naturalizado, mora na cidade do Rio de Janeiro há 9 (nove) anos. Em visita a parentes italianos, conhece Giulia, residente em Roma, com quem passa a ter um relacionamento amoroso. Após 3 (três) anos de namoro a distância, ficam noivos e celebram matrimônio em território italiano. De comum acordo, o casal estabelece seu primeiro domicílio em São Paulo, onde ambos possuem oportunidades de trabalho. À luz das regras de Direito Internacional Privado, veiculadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), não havendo pacto antenupcial, assinale a opção que indica a legislação que irá reger o regime de bens entre os cônjuges”. Sendo que a alternativa tida como correta foi: “Aplicável a Lei brasileira, porque aqui constituído o primeiro domicílio do casal”.
Já caiu questão quanto ao elemento de conexão que rege os contratos, que tanto citamos acima (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016).
Sobre conflito de leis no espaço (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016): “Lúcia, brasileira, casou-se com Mauro, argentino, há 10 anos, em elegante cerimônia realizada no Nordeste brasileiro. O casal vive atualmente em Buenos Aires com seus três filhos menores. Por diferenças inconciliáveis, Lúcia pretende se divorciar de Mauro, ajuizando, para tanto, a competente ação de divórcio, a fim de partilhar os bens do casal: um apartamento em Buenos Aires/Argentina e uma casa de praia em Trancoso/Bahia. Mauro não se opõe à ação. Com relação à ação de divórcio, assinale a afirmativa correta”. Gabarito: “B) Caso Lúcia ingresse com a ação perante a Justiça argentina, não poderá partilhar a casa de praia”.
- FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO –
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), da ONU, prevê as fontes clássicas do Direito Internacional. É de leitura obrigatória:
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
- Convenções internacionais: a principal e mais concreta fonte, com forte carga de segurança jurídica. São elaborados de forma democrática, com a participação de todos os Estados, disciplinam matérias variadas e dão maior segurança, pois exigem a forma escrita;
- Costumes internacionais: segunda grande fonte. Há uma atual tendência de codificação das normas internacionais. Foi a primeira a aparecer, é, nesta linha, fonte-base anterior a todo Direito das Gentes (ou Direito Internacional). Para que um determinado comportamento omissivo ou comissivo configure costume internacional, fonte no sentido técnico, deve cumular dois elementos, quais sejam: 1 – o material ou objetivo (“prova de uma prática geral”); e 2 – o psicológico, subjetivo ou espiritual (“aceita como sendo o direito”), a opinio juris. Caso configure regra aceita como sendo o direito, é uma fonte jurídica, se descumprida, é passível de sanção internacional. Trata-se de prática constante, geral, uniforme e vinculativa. REGRA: Quem alega um costume tem o ônus de prová-lo; e
- Princípios gerais do Direito: apesar de difícil identificação são fontes autônomas. A própria pacta sunt servanda, a boa-fé e outras são exemplos. O Direito Moderno passa a depender cada vez mais dos princípios. São modernamente classificados como fontes secundárias do Direito das Gentes. O fato de estarem previstos em tratados não tira sua característica de princípios.
- As novas fontes: Com exceção da equidade (abaixo citada), as demais novas fontes não estão previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ:
- Analogia e equidade: são soluções eficientes para enfrentar o problema da falta de norma. Podem ser colocadas como formas de complementação do sistema jurídico. Analogia: é a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante. Equidade: ocorre nos casos em que a norma não existe ou nos casos em que ela existe, mas não é eficaz para solucionar coerentemente o caso sub judice. OBS.: Art. 38, § 2º, da CIJ – a aplicação da equidade (ex aequo et bono) pela CIJ depende de anuência expressa dos Estados envolvidos em um litígio;
- Atos unilaterais dos Estados: consistem em manifestação de vontade unilateral e inequívoca, formuladas com a intenção de produzir efeitos jurídicos, com o conhecimento expresso dos demais integrantes da sociedade internacional;
- Decisões das organizações internacionais (OI): atos emanados das OI na sua condição de sujeitos de direito internacional, na qualidade de pessoa jurídica, ou seja, seus atos precisam ser internacionais, não meramente internos. Decisões unilaterais externa corporis;
- “Jus cogens”: é norma rígida, o oposto de soft law. Estão previstas na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, em seus arts. 53 e 64. São imperativas e inderrogáveis, opondo-se ao jus dispositivm. Ainda que não haja hierarquia entre as fontes até aqui estudadas, há que se reconhecer que jus cogens é a exceção, estando acima de todas as outras. Versam normalmente sobre matérias atinentes à proteção dos direitos humanos, como a própria Declaração Universal de 1948; e
- “Soft law”: direito flexível ou direito plástico, oposto de jus cogens. Para alguns, ainda é cedo para considerá-lo fonte. Surgiu no século XX com o Direito Internacional do Meio Ambiente. Preveem um programa de ação para os Estados relativamente à determinada conduta em matéria ambiental.