A discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou impossibilidade da progressão de regimes na execução das condenações penais dirigidas aos praticantes de delitos tidos como hediondos ou a eles equiparados, seja em face da Constituição Federal de 1988, da Lei dos Crimes Hediondos ou da Lei de Prevenção e Repressão à Prática de Tortura, fez-se intensa durante anos, sempre com a vitória da corrente jurisprudencial contrária à progressão, em desacordo com a melhor doutrina e métodos interpretativos, êxito este baseado principalmente nos precedentes do STF, apesar da validade científica dos argumentos dos defensores do caráter normativo relativamente aos princípios constitucionais fundamentais, culminando toda a discussão com a recente edição da Súmula n.º 698 pelo Pretório Excelso, acompanhada da vigência da Lei n.º 10.792/2003, diploma legal este merecedor de críticas diante da reforma do art. 112 da Lei de Execução Penal e da legalização do chamado Regime Disciplinar Diferenciado, o "RDD".
A Lei dos Crimes Hediondos, em seu artigo 2.º, § 1.º, determinou, equiparando a prática da tortura aos demais crimes nela caracterizados, o cumprimento da pena privativa de liberdade a ser executada pelo torturador, integralmente em regime fechado, ou seja, proibiu a progressão de regimes preconizada pelos pertinentes dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal, os quais visavam atender à verdadeira finalidade da pena e aos princípios da humanidade e da individualização da reprimenda, previstos na Constituição Federal de 1988. Por sua vez, no artigo 1.º, § 7.º, da Lei de Prevenção e Repressão à Prática da Tortura, de 1997, o legislador ordinário utilizou-se, para determinar o regime fechado de cumprimento da reprimenda penal, do termo "iniciará".
Ora, a Constituição Federal de 1988, ao tratar da individualização da pena em seu artigo 5.º, inciso XLVI, atribuiu à lei especial tal competência, deixando portanto de definir os regimes de cumprimento de pena. Tal função também ficou à cargo de lei especial se se observar o inciso XLIII, do referido artigo constitucional, o qual delineou o tratamento mais gravoso, como finalidade implícita, aos delitos hediondos e a eles equiparados, porém sem definir o regime de cumprimento das reprimendas.
Assim, em 1990, atendendo à delegação constitucional e visando tornar plena a eficácia social dos mandamentos constitucionais mencionados, o legislador federal aprovou a Lei n.º 8.072/90, determinando que o criminoso que se enquadrasse nas situações delituosas que definiu, cumprisse a pena em regime integralmente fechado, por meio do dispositivo legal supramencionado. Com isso, para determinados crimes, tornou-se sem efeito o artigo 112, da Lei de Execução Penal e os dispositivos pertinentes do Código Penal.
No entanto, em 1997, a Lei n.º 9.455, corretamente, e, seguindo a tendência mundial e constitucional brasileira referente à humanidade das penas privativas de liberdade, tentando dar novas cores à busca de suas verdadeiras finalidades, tratou do tema sob o foco dos delitos de tortura. Suprimiu-se o termo "integralmente" ao determinar a medida da execução da punição reclusiva, referindo-se apenas ao fato de que o "início" do cumprimento deveria atentar para o regime fechado. Conclui-se, desta feita, que a Lei de 1997 permite a progressão de regime ao torturador. Afinal, o tempo já mostrou que não é a quantidade exacerbada e o cumprimento integral da reprimenda em regime fechado que diminuem a prática de crimes ditos hediondos.
A linguagem adotada pelo legislador infraconstitucional da Lei n.º 9.455/97, demonstra, claramente, a sua intenção posterior no sentido de possibilitar, para a execução das penas dos delitos de tortura, o regime progressivo. Dessa maneira, a interpretação deve guiar à conclusão de que o artigo 2.º, da Lei dos Crimes Hediondos, em seu § 1.º, foi derrogado pelo § 7.º, do artigo 1.º, da lei especial sobre os delitos de tortura, de 1997.
O processo de individualização da pena não é restrito à atividade legislativa - em que se cominam as reprimendas - e à prática jurisdicional, ocasião em que o órgão do Poder Judiciário aplica tais penas anteriormente cominadas. Para que o princípio individualizador, preconizado constitucionalmente, atinja seus objetivos, é preciso que prossiga e adentre na etapa em que o criminoso concretamente irá vivenciar, com sua execução, a pena anteriormente cominada e, a ele aplicada, pelo órgão jurisdicional competente.
Porém, como é possível executar-se a pena, atendendo ao princípio constitucional da individualização? A solução, antes de se desenvolver sobre seu teor, foi concebida em 1984, no artigo 112, "caput", da Lei n.º 7.210. Isso mesmo: a única maneira de se atender à execução penal individualizada e humana, como determinado pela Constituição Federal de 1988, nos artigos supramencionados, perseguindo-se ainda a ressocialização e reintegração do preso ao meio que o gerou, e, hipocritamente, o condenou sob todos os sentidos, social e jurídico, é o respeito ao sistema prisional progressivo.
Uma condenação passa por várias situações incidentais, como a progressão de uma etapa mais rigorosa para outra menos severa da prisão, a remição pelos dias de trabalho, indulto ou comutação de penas, a aplicação de medidas penais alternativas, como o livramento condicional, o sursis, ou mesmo a regressão. Enfim, em razão do mérito ou demérito, a condenação sofre alterações para, a cada momento, tornar-se mais adequada e concreta à situação real da pessoa do criminoso. Trata-se da necessidade de verdadeira administração da pena aplicada e sob execução, para melhor individualizá-la e humanizá-la.
E, neste sentido, o proficiente Alberto Silva Franco ensina o seguinte: "(...) Excluir, portanto, o sistema progressivo da fase de execução é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da individualização. Além disso, a ''exclusão do regime progressivo de cumprimento de pena conflita com o princípio da humanidade da pena que, na expressão de Jeschck se converteu no pensamento reitor da execução penal". E continua o ilustre mestre, suas conclusões acerca do tema: "Pena executada com um único e uniforme regime prisional significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara a própria sociedade na medida em que devolve o preso a vida societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas, ou seja, a uma verdadeira dessocialização".
Assim, a nova postura adotada pela Lei n.º 9.455/97, permitindo a progressão na execução da pena ao torturador, deu novas cores à importância de se atentar para a progressividade dos regimes prisionais. Como conseqüência natural, o legislador contemporâneo, mesmo com todas as imperfeições da lei especial de 1997, viu-se obrigado a mudar sua perspectiva legislativa penal. Assim, o artigo 2.º, da Lei n.º 8.072/90, acabou por ser derrogado pela atual Lei n.º 9.455/97, no que se refere à possibilidade de progressão de regime prisional, até então, proibida para aquele que praticasse tortura, pelo ora revogado § 1.º, do referido artigo da Lei dos Crimes Hediondos.
Significa que a progressão de regimes não se aplica de maneira específica, como insistem alguns - entre eles, permissa venia, equivocadamente, a jurisprudência do STF, motivadora da novel Súmula n.º 698 - aos delitos de tortura, mas sim, a todos os crimes hediondos e a eles equiparados, constitucionalmente e legalmente. Antes mesmo da edição e publicação da Lei n.º 9.455/97 já era possível, com fortes argumentos, contestar-se o regime integralmente fechado. Agora então, com sua elaboração e vigência, os argumento contrários aos absurdos tradicionais tornam-se mais fortes.
Como vetor, utiliza-se insistentemente a tese da equiparação constitucional dos delitos e a relativa à hermenêutica harmônica e contextual das normas de Direito Interno. O Constituinte, no que se refere ao tratamento estipulado aos delitos descritos no artigo 5.º, inciso XLIII, da Constituição de 1988, criou várias restrições a eles pertinentes, mas, em hipótese alguma, deixou de dar-lhes tratamento uniforme, equiparando-os em sua lesividade ou danosidade social. Significa dizer que, nenhum dos crimes ali mencionados é considerado mais ou menos grave que o outro, sendo todos equiparados constitucionalmente. A Lei n.º 8.072/90, também preservou tais hipóteses constitucionalmente igualadas, para fins de restrições penais e processuais penais.
Com a Lei n.º 9.455/97, ocorreu, ao contrário, uma distinção bem nítida. De um lado, o operador do direito depara-se com os delitos classificados como hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes - estes dois últimos hediondos por equiparação - aos quais proibia-se a progressão de regime prisional na execução da pena pelo infrator. De outro, a tortura, anteriormente igualada àqueles delitos, mas que, agora, com o advento de lei especial de 1997, passou a admitir a progressão do regime prisional. Essa distinção, na verdade, é o fundamento, o ponto referencial para ampliação da regra contida no § 7.º, do artigo 1.º, da Lei n.º 9.455/97, na busca da manutenção da uniformidade de tratamento entre supramencionados delitos, estabelecida pela Constituição Federal de 1988. Tudo isso porque, como dito, o ordenamento jurídico penal constitui um sistema racional de normas, devendo repelir incoerências internas, como a aplicação de regime progressivo ao torturador e não ao que pratica homicídio qualificado por motivo fútil, por exemplo. Não há razão lógica para se atribuir tal sistemática de execução de pena para o praticante da tortura e, ao mesmo tempo, negá-la aos condenados por crimes hediondos ou aos demais equiparados a eles.
Como assevera Alberto Silva Franco: "Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o tráfico ilícito de entorpecentes". Concluindo, no mesmo estudo, que: "A extensão da regra do § 7.º, do art. 1.º da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. Além disso, representa uma tomada de posição do legislador ordinário em sintonia fina com o texto constitucional".
Dessa maneira, só pelos argumentos expostos, pode-se, firmemente, contrariar a utilidade do regime integralmente fechado para o atendimento das finalidades e objetivos primordiais da reprimenda penal. E, a norma que não é útil, não é eficaz para a busca da Justiça. Assim, não pode se utilizar do ordenamento jurídico como instrumento, devendo ser excluída do sistema legal, em nome da racionalidade contextual.
Conclui-se que a Lei dos Crimes Hediondos nunca revogou o artigo 112, da Lei de Execução Penal. Por isso, a Lei n.º 9.455/97 trouxe cores novas às orientações majoritárias existentes na jurisprudência, indicando uma nova posição a ser tomada daqui para frente, buscando intensamente a Justiça pelo Direito mais adequado à espécie. Deve-se, portanto, estender a progressividade do regime de cumprimento da pena para os demais delitos hediondos e a eles assemelhados, em nome dos princípios fundamentais constitucionais penais e decorrentes dos tratados internacionais de Direitos Humanos, para a adequada e justa realização dos direitos inerentes ao ser humano.
Para tornar mais interessante a discussão, a Lei n.º 10.792, de 1.º de dezembro de 2003, provocou importantes alterações no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal. Até aqui, desenvolveu-se a tese de que a progressão de regime de cumprimento de pena é possível nos delitos hediondos pela inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, a qual afetaria frontalmente alguns princípios constitucionais como o da humanidade, proporcionalidade e o da individualização da pena. Além disso, os motivos justificadores do art. 112 da Lei de Execução Penal prevaleceriam mesmo no âmbito desses delitos considerados mais graves, ganhando tal preceito novas cores com a vigência da Lei n.º 9.455/97. Ocorre que a Lei n.º 10.792/2003 alterou a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, criando-se a ressalva apontada pela exigência de respeito da progressão às normas que a vedem, visando talvez garantir a interpretação favorável à efetividade do art. 2.º, § 1.º da Lei n.º 8.072/90, tão polêmico.
Tal tentativa foi em vão, pois mesmo com tal ressalva não se pode esquecer que a Lei dos Crimes Hediondos violou os princípios constitucionais da proporcionalidade, humanidade das penas e o da individualização delas, que devem ser respeitados também na fase executória. Daí advém a inconstitucionalidade, que era reforçada pela afronta ao texto original do art. 112, da Lei n.º 7.210/84, o qual atendia aos anseios da ressocialização pela pena. Com o advento da Lei n.º 9.455/97 (v. art. 1.º, § 7.º), se ainda havia alguma dúvida quanto a necessidade de prevalência do sistema progressivo em confronto com a Lei dos Crimes Hediondos, ela foi dissipada, devendo tal possibilidade mais benéfica ser estendida aos demais delitos hediondos ou a eles equiparados.
Desta feita, usando a interpretação sistemática, entendendo que houve a derrogação da Lei do Crimes Hediondos no que respeita ao dispositivo impeditivo da progressão, pela Lei de Prevenção à Prática de Tortura, o que é reforçado pelas aludidas inconstitucionalidades, pode-se concluir que não mais existiam, antes mesmo da Lei n.º 10.792/2003, dispositivos válidos em nosso Ordenamento a permitir a vedação da progressão, devendo permanecer o entendimento aqui esposado, nesse sentido. Ademais, qualquer lei posterior que determine algo parecido com tal vedação estará eivada de inconstitucionalidade. Assim, a última parte do "caput", do novo art. 112 - cuja redação foi dada pela Lei de 2003 - não tem efetividade jurídica.
A polêmica persistirá, principalmente considerando-se a posição do STF, contrariamente à defendida nesta ocasião, inclusive diante da novel Súmula n.º 698, felizmente ainda não vinculante. Não obstante, tendo ainda validade os argumentos anteriormente expostos e pelas razões apontadas, reafirma-se que a alteração em debate do "caput" do art. 112, in fine, da LEP, pela Lei de 2003, não foi substancial.
Por derradeiro, há necessidade de breve crítica ao Regime Disciplinar Diferenciado, introduzido pela aludida Lei de 2003, reformadora da Lei de Execução Penal. Tal regime nada mais é que resultado da legislação terrorista motivada pela comoção social e falta de políticas criminais e penitenciárias voltadas para a ressocialização dos presos, os quais são atirados em estabelecimentos penais, que a cada dia se propagam mais, afetando diretamente o princípio constitucional da humanidade e a vedação, também constitucional, de penas de morte, as quais acabam por existir, de uma forma ou de outra.
De acordo com os prazos de confinamento (360 dias prorrogáveis) estabelecidos na mencionada Lei de 2003, os presídios serão transformados em verdadeiras fábricas de revoltados e loucos, desesperançados, estigmatizados e que nada mais terão a perder, servindo tal sentimento de motivação para a "carreira criminosa", voltando o egresso pior do que quando lá ingressou. A sociedade cria os criminosos e os piora. Não adianta alterar as lei, aumentando penas e as tornando mais rigorosas. É preciso alterar o caráter meramente retributivo da pena, impingindo a certeza da punição justa e do seu justo cumprimento, apagando-se o sentimento de impunidade. Isto sim, coíbe a criminalidade. Atacando-se o direito de defesa, cruzada perigosa adotada por muitos "virtuosos", a maior prejudicada é a própria sociedade, jamais o "criminoso bandido", que por sua vez deve ser diferenciado dos demais criminosos, como os eventuais ou ocasionais. Como exemplo de incoerência, cita-se o seguinte: ao mesmo tempo em que o legislador permitiu expressamente a progressão do regime prisional no caso de delitos englobados pela Lei do Crime Organizado (v. art. 10, da Lei n.º 9.034/95), determinou, com a nova redação do § 2.º, do art. 52 da LEP, que seja submetido ao RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) o preso provisório (em estado de inocência) ou o condenado "sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando". É o Estado, permissa venia, investido na figura de torturador, cujo instrumento é o Regime Disciplinar Diferenciado - RDD, verdadeiro regime de terror! É o Poder Estatal dando mostras e exemplos de como se pratica verdadeiros atos hediondos!
Notas
1 Sobre os novos enunciados dados às Súmulas do STF, em matéria penal, com texto crítico acerca do tema, indica-se a leitura da manifestação do Coordenador-chefe do Boletim IBCCRIM, CELSO EDUARDO FARIA CORACINI, intitulada Importância da Súmula em Direito Penal, publicada no Boletim IBCCRIM n.º 136 – março de 2004, p. 11.
2 cf. arts. 33 e 59, ambos do Código Penal; arts. 1.º e 112, da Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/84), e, art. 5.º, incisos III, XLVI (princípio da individualização da pena), e, XLVII (princípio da humanidade da pena), da CF/88.
3 v. artigo 1.º, da Lei n.º 7.210/84.
4 cf. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 19. p. 68. Em seu artigo, nas passagens acima transcritas, o autor - ALBERTO SILVA FRANCO - menciona trechos de sua obra Crimes Hediondos. 3.ª ed. São Paulo : RT, 1994. p. 144-145.
5 ANTONIO LOPES MONTEIRO, na obra Crimes Hediondos – textos, comentários e aspectos polêmicos, Saraiva, 1997, p. 128, debatendo o artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, concluiu que: "Este dispositivo, embora seja lógico e decorra da filosofia deste diploma legal, merece severas críticas, pois não leva em conta toda uma política penitenciária. Esquece a psicologia forense e as peculiaridades de cada sentenciado, sobretudo a adaptação a uma nova realidade social através do trabalho e da convivência, proporcionados na progressão dos regimes. Olvida-se o legislador de que o condenado nesta situação nada tem a perder, e o passo seguinte é o fomento de rebeliões, a fuga com reféns e a criação de verdadeiras quadrilhas, planejando e comandando empreitadas criminosas de dentro dos muros das casas de detenção e penitenciárias. Enfim, o que deveria ser uma etapa de regeneração transforma-se numa escola de aprimoramento da delinqüência organizada".
6 Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 19 ; p. 69.
7 Neste sentido: "Pena - Regime prisional - Progressão - Admissibilidade - Inteligência da Lei n.º 8.072/90. (...) Quanto ao regime prisional, malgrado o disposto no artigo 2.º, § 1.º da Lei n.º 8.072/90, adota-se a orientação jurisprudencial, que autoriza a respectiva progressão, uma vez preenchidos os requisitos legais, tendo em vista os princípios da humanidade e da individualização da pena" (RT 728/520).
8 Alguns julgados no sentido do exposto: "Regime integralmente fechado no cumprir da pena em condenação por delito dito hediondo. A CF/88 veda a imposição de pena cruel, e o comando que uma pena seja cumprida inteiramente em regime fechado caracteriza crueldade, além de esbarrar na garantia constitucional da individualização da pena, bem assim afrontar as diretrizes maiores da execução da pena. Embargos acolhidos" (RJTJERGS 1777/59); "Crime hediondo – Regime prisional – Progressão – Admissibilidade, pois a Lei n.º 9.455/97, ao admitir o benefício para os crimes de tortura, conferiu tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei n.º 8.072/90 – Incidência da norma no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5.º, XLIII, da CF em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988 – Observância do disposto no art. 5.º, LV, também da CF. (...) É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’ (art. 5.º, XL). Se a Lei n.º 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei n.º 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5.º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988" (RT 767/537); "Se a Lei n.º 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5.º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988" (RT 757/493-4); "Agravo – Progressão de regime – Crime hediondo. Norma constitucional que cerceia direitos e garantias deve ser interpretada restritivamente, inclusive pelo legislador ordinário. O princípio da individualização da pena deve ser observado também na fase de execução, sendo absolutamente ilegítima a consideração do fato delituoso para fins de concessão dos benefícios executórios. A lei de combate ao crime organizado prevê o início de cumprimento da pena, seja qual for o crime, decorrente de quadrilha ou bando, em regime fechado, e a recente lei de tortura, crime equiparado aos hediondos, autoriza a progressão, com o que está diante do princípio isonômico, perdeu eficácia o art. 2.º, § 1.º, da Lei dos Crimes Hediondo. Agravo provido" (JTAERGS 103/68-69);