6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A rede de computadores foi construída para ser rápida e eficaz, edificada sobre o mito da segurança. Imerso em todas as facilidades e modernidades impostas pela internet, o homem volta ao ambiente mais selvagem, desconhecido, inóspito e sujeito aos males mais inesperados. A rede encurta a distância entre a vítima e o delinquente e, ironicamente, entre este e o investigador.
A evolução tecnológica, aliada a macrocriminalidade cibernética, têm levado o direito penal ao seu limite, transformando e, por vezes, rasgando alguns dogmas penais, dissolvendo a ciência processual e colocando em xeque o primado das garantias individuais contempladas na Constituição.
O processo penal da era cibernética deve estar atento às peculiaridades das relações entabuladas na Web. Nas provas obtidas em sites de relacionamento, por via de regra, o réu produz prova contra si mesmo. Assim, não é o direito que viola ou relativiza o princípio da intimidade, mas sim o próprio acusado que dele abdica. O magistrado não pode enaltecer a intimidade do investigado a ponto de dar valor a uma privacidade da qual ele mesmo abriu mão.
Tratando-se de provas obtidas em sites de relacionamento, quando as informações estiverem guarnecidas na esfera de privacidade do investigado, a incursão do Estado somente será legítima se a prova for obtida sob o manto da ordem judicial, ponderado o juízo de razoabilidade da incisão.
A história demonstra que a criminalidade grave sempre existiu. O ambiente cibernético traz apenas uma nova vertente de um velho problema, a macrocriminalidade. A era globalizada esboça uma tendência menos garantista, em que, sob a luz da proporcionalidade, ocorre a flexibilização de regras de imputação e a relativização de algumas garantias político-criminais, substantivas e processuais.[44] O poder político e as instâncias de aplicação do Direito, impotentes e receosos com a imponência ofensiva da cibercriminalidade, hasteiam a bandeira de um direito processual mais efetivo e repressivo, o qual vislumbra, na relativização das garantias processuais, uma forma de garantir a segurança pública no espaço cibernético. A proporcionalidade deve ser instrumento que viabiliza a prevenção de perigo social (segurança pública). Assim, não se legitima a supressão de garantias individuais quando a bandeira hasteada é a do simples combate ao grave criminoso virtual, sob a vertente da efetividade sancionatória do Direito Penal[45].
Embora exista acentuada dissidência doutrinária, no ordenamento jurídico brasileiro a privacidade deve ser respeitada pelo Estado e por particulares, por força da eficácia horizontal (eficácia privada) dos direitos humanos. Assim, é vedada a valoração de prova ilícita obtida por particular em site de relacionamento. Sobretudo, pode ser invocado o juízo de razoabilidade para excepcionar a vedação.
Quando o investigado produz, espontânea e publicamente, prova apta a colaborar na sua inculpação, a utilização desta na órbita processual reveste-se da mais completa legalidade. A legislação nunca proibiu que o réu produzisse prova contra si mesmo, mas sim que ele fosse coartado a fornecer prova em seu detrimento.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] ROSA, Fabrízio. Crimes de informática. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 33.
[2] Duarte, Fábio; Quandt, Carlos; Souza, Queila. O tempo das redes. São Paulo: Editora Perspectiva S/A, 2008. p. 156.
[3] “As proibições de provas são instrumentos de garantia e tutela de valores ou bens jurídicos distintos – e contrapostos – dos representados pela procura da verdade e pela perseguição penal” (cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova no Processo Penal. Coimbra; Coimbra Editora, 1992. p. 12 e 196).
[4] MENDES, Paulo de Sousa. As proibições de prova no processo penal. In: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 142
[5] A prova ilícita é aquela colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e, mais especificamente, do direito à intimidade (cf. GRINOVER, Ada Pellegrine; GOMES FILHO, António Magalhães; FERNANDES, António Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 151). A exacerbação de algumas garantias individuais, na Constituição de 1988 se deve a um peculiar contexto histórico: essa carta constitucional veio contrapor longo período de ditadura militar onde houvera a opressão aos direitos individuais. Entretanto, adverte José Carlos Barbosa Moreira, “a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se repita não consiste em santificar o excesso oposto” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. São Paulo: Saraiva, 1997. (Temas de Direito Processual - Sexta Série). p. 110).
[6] O Supremo Tribunal dos Estados Unidos da América, na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado (cf. Garrity vs. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967 - Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 – Wong Sun vs. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impõe o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Público (exclusionary rule), sobretudo, a regra de exclusão não se aplica à prova obtida, ilicitamente, pelo particular.
[7] COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
[8] Cf. ANYFANTIS, Spiridon Nicofotis. A captacão de imagens como prova no processo penal. 2004. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Goiás, Goiânia, 2004.
[9] Em Estados Unidos vs. Cardoza-Hinojosa, o tribunal norte-americano delimitou que a proteção da Quarta Emenda depende de alguns fatores importantes: “Se o réu exibiu uma expectativa subjetiva de privacidade deixando-o imune da intrusão governamental; se ele tomou as precauções normais para manter a privacidade” (citando Estados Unidos vs. Ibarra, 948 F.2d 903, 906 [5 Cir.1991]).
[10] AP 307-DF, RTJ 162/254.
[11] Expressão pejorativa utilizada para se referir a veículos de comunicação (principalmente jornais, revistas e emissoras de rádio e TV) considerados sensacionalistas, ou seja, que buscam elevadas audiências e vendagem por meio da divulgação exagerada de fatos e acontecimentos, sem compromisso com a autenticidade. É o equivalente brasileiro e português do termo em língua inglesa "yellow journalism". Em ambos os casos registam-se transgressões da ética jornalística.
[12] BHGSt 39, 335, at 338-39, 344-45, decisão de 08.10.1993. In: THAMAN, Stephen C. Comparative criminal procedure: a casebook approach. Durham: Carolina Academic Press, 2002. p. 71.
[13] Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: “A conversa realizada em ‘sala de bate-papo’ da Internet, não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais. [...] Dos documentos acostados é verificado que a INTERPOL interceptou conversa do acusado em ‘sala de bate-papo’ na Internet, momento em que foi noticiado (sic) a transmissão de imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes. Esta conduta funcionou como elemento condutor da instauração do referido inquérito policial. [...] Acertada a decisão do e. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que sobre o tema entendeu não haver o sigilo das comunicações, uma vez que a conversa fora realizada em ‘sala de bate-papo’ da Internet, em que se caracteriza, em ‘ambiente virtual de acesso irrestrito e destinado a conversas informais’” (STJ – 6.ª Turma – RHC 18.116-SP – Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – j. 16.02.06).
[14] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 422.
[15] Nesse sentido, julgado do STJ, “Ação Penal”, n.º 644 – BA (2009⁄0044204-3), Eliana Calmon, Informativo de 21 de novembro de 2012.
[16] Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Ac. N.º 886/07. 8PSLSB.L1.S1.
[17] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdéz. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
[18] Ana Lúcia Menezes adverte que, desde 1967 (Conferência Nórdica de Estocolmo sobre o direito à intimidade), são elencadas hipóteses expressas e delimitadas restrições ao direito da privacidade: “a) interesse de segurança nacional, segurança pública ou bem-estar económico da Nação; b) necessidade de impedir a desordem ou crime; c) necessidade de resguardar a saúde ou moral pública ou para proteger os direito e as liberdades de terceiros” (cf. VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo Penal e mídia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 144).
[19] Aplicar tal ponderação especificamente visando o aproveitamento de provas obtidas por meio ilícito acabaria por colocar “o interesse da perseguição penal no mesmo plano dos princípios fundamentais do processo penal de um Estado de direito” (Grunwald apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 35)
[20] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdéz. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
[21] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 87.
[22] Não é por outro motivo que o artigo 21 do Código Civil determina que a vida privada da pessoa natural é inviolável.
[23] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 104.
[24] Cf. Tocker, 1974, p. 626-627 apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 67.
[25] Cf. PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa. Limites à prova no processo penal: relação de poder e ponderação de interesses no Estado Democrático de Direito. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Goiás, Goiânia, 2006.
[26] “Nem só a descoberta da verdade, preordenada à realização da justiça (sic) pela via da persecução penal, identificação e punição dos agentes do crime, poderá reclamar a utilização de provas de algum modo atinentes à área problemática das proibições de provas. Para além disso, e como já deixámos sugerido, não será difícil configurar situações ou constelações típicas em que a produção ou valoração daquelas provas constitui meio idóneo e necessário à promoção de autónomos e relevantes valores ou interesses transprocessuais-penais. […] quando a escuta telefónica, a coação, mesmo a tortura, configure o único meio de localizar o engenho explosivo com que um perigoso agrupamento terrorista ameaça consumar um massacre de inocentes. A vida oferece, assim, uma fenomenologia de casos concretos em que a realização da prova em processo penal pode relevar ao mesmo tempo como instância de prevenção de perigos” (cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 81-82).
[27] BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 348.
[28] Segundo o U.S Constitution Amendment 5 – Trial and Punishment, Compensation for Takings: “[...] nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”.
[29] Beccaria, nos idos de 1764, já se debatia contra a exigência de juramento de verdade no julgamento do réu, afirmando que “uma contradição entre as leis e o sentimento natural dos homens nasce dos juramentos que se exigiam dos réus, para que seja um homem veraz, quando seu maior interesse é mentir; como se o homem pudesse jurar, com sinceridade, contribuir com a própria destruição; como se a religião não se calasse, na maioria dos homens; quando fala o interesse.” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 78).
[30] A constituição brasileira acolhe com carga normativa os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. O Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, firma a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, o qual, no artigo 8°, II, alínea g, disciplina como garantia judicial a prerrogativa de investigado “não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”.
[31] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 303-304.
[32] Cf. artigo 5º, LXIII, da CF: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]” (Brasil, 2009).
[33] Figueiredo Dias, Costa Andrade e Costa Pinto, em uma concepção processualista do tema, entendem que o direito ao silêncio e à não autoincriminação teriam fonte jurídico-constitucional nas garantias processuais reconhecidas ao arguido no texto constitucional, designadamente no princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), que asseguram um processo penal equitativo (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 38).
[34] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 40-41.
[35] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 45.
[36] Em United States of America vs. Robert Beam Runyan, a Corte Americana afastou a violação à Quarta Emenda, aduzindo que ela proíbe apenas a ação governamental e que é “totalmente inaplicável” a uma busca ou apreensão efetuada por um particular, não agindo como um agente do Governo ou com a participação ou o conhecimento de qualquer funcionário do governo. Nesse mesmo sentido, United States vs. Jacobsen, 466 EUA L.Ed.2d 85 (1984), citando Walter vs. Estados Unidos, 447 EUA 649, 662, 100 S.Ct. 2395, 65 L.Ed.2d 410 (1980).
[37] Hairabedián observa que “las exclusiones probatorias están impuestas solo para disuadir conductas no deseadas de funcionarios ha sido reiteradamente expuesto por el derecho judicial estadounidense […] el primer fundamento de la regra de exclusión es la protección de los derechos de los indivíduos contra la inconducta policial” (HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Eficácia de la prueba ilícita y sus derivadas en el Proceso Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002. p. 47; 56).
[38] Nesse sentido: MENDES, Paulo de Sousa. As proibições de prova no processo penal. In: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 138-141.
[39] “Na origem histórica dos direitos humanos não existe base alguma que justifique a exclusão do âmbito das relações privadas, dos direitos fundamentais.” (PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregório. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 1999. p. 620)
[40] No mesmo sentido, a doutrina espanhola de Manuel Miranda Estrapes:“Frente a aquellas posiciones, doctrinales y jurisprudenciales, que limitam la inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita a la obtenida por autoridades o funcionarios públicos, pero no cuando se trata de particulares, opinamos que su tratamento debe ser el mismo con independencia de quien o quienes lleven a cabo esta labor de búsqueda y obtención de fuentes de prueba. A estos efectos carece de importancia el carácter de la persona (funcionario público o particular) que obtiene la fuente de prueba de forma ilícita dada la eficacia erga omnes de los derechos fundamentais como derechos individuales.” (MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el Processo Penal. 2 ed. rev. e ampl. Barcelona: Bosch, 2004. p. 28-29).
[41] As provas ilicitamente obtidas por particulares são inadmissíveis no processo penal, pois tanto os órgãos públicos incumbidos da persecução penal como os particulares que se lançam à atividade probatória podem violar direitos fundamentais na obtenção de elementos de prova (cf. SILVA, Bruno César Gonçalves. Da prova ilicitamente obtida por particular no Processo Penal. Campinas, SP: Servanda Editora, 2010. p. 134).
[42] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2003. p. 206.
[43] MENDES, Elisa Solange Gomes. As provas ilicitamente obtidas por particulares. 2010. Relatório (Estágio de mestrado) - Ciências Jurídico-Criminais (Direito Processual Penal), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2011. p. 26; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4. ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011. p. 318.
[44] Cf. SILVA SÁNCHES, Jesus María. A expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 89.
[45] “Em todos os casos que contendam com a dignidade humana, não poderão ser chamados à ponderação os interesses por um justiça penal eficaz. Quem o fizesse não tomaria a sério nem a inviolabilidade da dignidade humana nem o processo penal vocacionado para proteção dos direitos fundamentais. Pois, na situação de criminalidade mais grave uma tal ponderação de interesses redundaria sistematicamente na frustração da tutela dos direitos fundamentais.” (WOLTER apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 38)