Parte I
O Ministério Público Federal, por intermédio do Procurador da República Alexandre Meireles Marques, ajuizou, em 3 de junho de 2004, uma Ação Civil Pública (ACP nº 44/04) contra a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Ceará e contra 37 (trinta e sete) empregados daquela seccional da OAB, que haviam sido admitidos sem a realização do prévio concurso público. A competência para decidir a questão, afirmou o Procurador, em sua petição, é da Justiça Federal, porque a OAB é uma autarquia. Em abono de sua tese, citou jurisprudência do STF: "Chegou a caracterizar-se (a entidade de fiscalização profissional) uma autarquia sui generis, não há dúvida, mas, indiscutivelmente, uma autarquia. (...) Mas de duas uma: ou a competência é - como entendo que deva ser - da Justiça Federal, porque autarquias são; ou essa competência da Justiça Federal seria de chapada inconstitucionalidade" (STF: ADIN 1.717-6 DF. Voto, vencedor, do Ministro Sepúlveda Pertence) "Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais... " (STF: MS nº 22.643-9-SC). Referiu, também, o Procurador, o entendimento do Tribunal de Contas da União, no sentido de que é obrigatória a realização de prévio concurso público, para a contratação dos servidores das autarquias corporativas.
Ressalte-se que ainda tramita no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, de 16.10.2003, proposta pelo Procurador-Geral da República (ADI nº3026-4 - relator Min. Eros Grau), na qual é questionada a constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 79 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que determina: "Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração". Nessa ADI, o Procurador-Geral da República pede que seja dada ao caput do art. 79 do Estatuto da OAB uma interpretação conforme à Constituição, "de modo que fique explícito que os servidores da OAB, mesmo que contratados sob o regime trabalhista, devem ser submetidos, para a admissão, a prévio concurso público".
Não sei quantos temporários existem em nossa Seccional, que nunca realizou qualquer concurso público, mas espero que os seus dirigentes entendam a minha preocupação. Não sou eu, apenas, quem afirma que a OAB é uma Autarquia, embora de natureza especial, e que ela deve realizar concursos públicos para os seus servidores, o que seria muito mais prudente e muito mais consentâneo com a transparência que dela se espera. Afinal, outras entidades corporativas, como o Conselho Regional de Medicina (CRM), e o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA) já adotaram, entre nós, essa prática salutar, porque exercem, como a OAB, atividades típicas de Estado, podendo cobrar compulsoriamente as suas anuidades, através do executivo fiscal, estando munidas do poder de polícia para a fiscalização do exercício profissional, para aplicar sanções e até mesmo para proibir o exercício profissional, tudo com a autorização e sob a proteção do Estado.
É verdade que a OAB não é, como as outras corporações profissionais, apenas um órgão de representação, defesa, seleção e disciplina de seus integrantes, porque a ela compete, antes de mais nada (Estatuto, art. 44, I): "defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas". Para isso, porém, para que possa desempenhar essas importantes atribuições, e ajuizar ações contra as leis estaduais que prorrogam os prazos para a contratação dos temporários, ela precisa, antes, cumprir a Constituição e realizar os seus próprios concursos.
Não resta dúvida de que a OAB pode ser uma autarquia especial, como fazem questão de ressaltar os seus dirigentes, mas isso não significa que ela seja uma pessoa jurídica de direito privado e que esteja dispensada de respeitar os princípios constitucionais aplicáveis aos órgãos da administração pública.
Por todas essas razões, seria muito prudente que a OAB, que se tem destacado no combate às contratações irregulares dos mais de vinte mil servidores temporários do Estado do Pará, autorizadas pelas diversas "Leis Bararu", desde 1991, e agora novamente prorrogadas pela nossa Assembléia Legislativa, até 31.12.2006, pela "Lei Carmona", já aprovada em segundo turno, se preocupasse, também, com os seus próprios temporários, para que não lhe falte a legitimidade para argüir, perante o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade dessa legislação estadual, que pretende transformar os temporários estaduais em servidores permanentes.
Parte II
No mesmo dia da publicação da Parte I desse artigo em um jornal paraense, o assunto foi discutido na Assembléia Legislativa do Pará, que recentemente havia aprovado mais uma das inúmeras prorrogações inconstitucionais dos contratos dos servidores temporários estaduais. O autor do projeto, deputado Martinho Carmona, aproveitou a oportunidade para atacar a OAB, porque ela estava ameaçando providenciar o ajuizamento, pelo Conselho Federal, de mais uma Ação contra a prorrogação desses contratos. Ressalte-se que a última, ajuizada em 2002, não teve qualquer efeito prático. Aliás, eu gostaria de aproveitar a oportunidade para perguntar se não seria melhor ajuizar a Ação Direta de Inconstitucionalidade aqui mesmo, perante o nosso Tribunal de Justiça?
Em resposta ao meu artigo e às declarações do deputado, o Presidente de nossa Seccional publicou, no último dia 18/11, um artigo intitulado "A OAB não tem temporários", no qual ele afirma que as acusações feitas à OAB visam intimidar os seus dirigentes, para impedir o combate à prorrogação dos contratos dos temporários estaduais, e que "é um absurdo dizer que a OAB tem servidores temporários, o que demonstra má-fé ou ignorância, para dizer o mínimo. A OAB não tem servidores temporários, tem celetistas com CTPS assinada, com a garantia e percepção de todos os direitos que a lei confere e outros mais, espontaneamente concedidos pela entidade".
Veja neste "link", da página da OAB/PA, uma notícia a respeito do assunto e também o texto do artigo "A OAB não tem temporários": http://www.oabpa.org.br/apresentasite.asp?O=100&T=742
Disse, ainda, que a OAB não tem a mesma feição jurídica dos demais conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas e que, por essa razão, "o próprio procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, não ousou impor à OAB a condição de que tivesse que realizar concurso público para seus servidores, preferindo a via constitucional do ajuizamento de uma Adin, em 16/10/2003, perante o STF (Adin 3026-4), cujo relator é o ministro Eros Grau, na qual defende o concurso e que ainda não foi julgada".
A respeito dessas declarações, desejo dizer, inicialmente, que nunca pretendi intimidar os dirigentes da OAB e impedir o combate às prorrogações dos contratos dos temporários estaduais, e tanto isso é verdade que ninguém mais do que eu tem criticado, pelos jornais, essa imoralidade que se instalou, desde 1.991, no Estado do Pará. Já escrevi e publiquei, a respeito desse assunto, aproximadamente, trinta artigos, que podem ser lidos na Internet, no endereço: http://www.profpito.com/temporarios.html
No entanto, não será por essa razão, de que eu entenda que são inconstitucionais essas prorrogações, que há muito já deveriam ter sido impedidas pela nossa jurisdição constitucional, não será por essa razão, repito, que eu possa, ou deva, esconder ou dissimular a minha opinião jurídica a respeito dos servidores não concursados da OAB. Se o fizesse, para esconder os problemas de nossa autarquia corporativa, estaria, aí sim, agindo, verdadeiramente, de má-fé.
No meu entendimento, portanto, não demonstrei má-fé, absolutamente, ao afirmar que os servidores da seccional da OAB devem ser concursados, porque me limitei a externar uma opinião jurídica, que a meu ver tem sólidos fundamentos, alguns deles já referidos em meu artigo anterior.
Quanto à ignorância, de que também fui acusado, prefiro expor, a seguir, alguns dos argumentos jurídicos de que disponho, para provar o que afirmo, sem que para isso haja a necessidade de que eu lance qualquer insulto contra aqueles que não concordarem com esses argumentos. Essa minha atitude se deve ao fato de que reconheço, acima de tudo, o direito de meus opositores a livremente exporem as suas opiniões, por mais absurdas e tendenciosas que me possam parecer e de que sei, perfeitamente, que é inútil tentar, através de qualquer tipo de imposição autoritária, mudar um centímetro, que seja, em seu entendimento.
Pois bem: quanto à primeira alegação, de que a OAB não tem servidores temporários, porque os seus servidores são celetistas, com carteira assinada, com todos os direitos previstos na lei e até mesmo outros direitos, "espontaneamente concedidos pela entidade", devo dizer que ela é inteiramente descabida, porque os servidores celetistas também estão sujeitos à exigência constitucional do prévio concurso público, para a sua admissão. Qualquer dúvida a esse respeito poderá ser afastada pela simples leitura do inciso II do art. 37 da Constituição Federal: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos...". Cargo, evidentemente, nessa norma, se refere ao servidor estatutário, enquanto que o emprego se refere aos celetistas.
Aliás, não há nisso nenhuma novidade, de que os servidores da OAB, embora sendo celetistas, estão sujeitos à exigência constitucional do concurso público, porque o próprio Tribunal de Contas da União já decidiu, em 1998 (Decisão nº 484), que "os conselhos de fiscalização do exercício de profissões liberais devem proceder à realização de prévio concurso público para admissão de seus empregados, os quais, de conformidade com o disposto no § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27/05/98, são regidos pela legislação trabalhista". Esse parágrafo 3º foi julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 1717-6 (liminar concedida em 25.02.2000), que reafirmou, definitivamente, a natureza jurídica autárquica dos órgãos de fiscalização das profissões. Por essa razão, tendo natureza autárquica, as seccionais da OAB devem fazer concurso para os seus servidores.
Ressalte-se, também, que não poderia a OAB pagar aos seus servidores outros direitos, "espontaneamente concedidos pela entidade", porque ela é um órgão público, e não uma sociedade particular, uma pessoa jurídica de direito privado. A ela, por essa razão, aplica-se o princípio da estrita legalidade. O particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, mas a entidade pública, da administração direta ou indireta, deve fazer apenas o que a lei determina.
O STF também já decidiu (MS 21.322-DF), que os cargos e empregos públicos devem ser preenchidos através de concurso público, e que as autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a essa regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A OAB não tem a mesma feição jurídica dos demais conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas, dizem os seus dirigentes. Construiu-se, para atender a certos objetivos corporativistas da OAB, e para excluí-la de qualquer controle, a figura jurídica inexistente de "autarquia sui generis", como se ela pudesse ser um misto de autarquia e de clube particular dos advogados. Como autarquia (natureza pública), a OAB teria o poder de polícia, arrecadando contribuições obrigatórias, pagas pelos advogados, e teria direito, entre outras regalias, à imunidade tributária, somente aplicável aos órgãos da administração direta ou indireta, além, é claro, de todas as competências institucionais que lhe cabem, especialmente aquelas pertinentes à defesa da supremacia constitucional. Como clube (natureza privada), ela teria inteira liberdade, sem qualquer vinculação com o Estado, sem prestar contas a quem quer que seja, podendo também livremente fixar as suas próprias anuidades – que não seriam tributos, mas "dinheiro dos advogados".
A Ordem dos Advogados do Brasil é definida pelo art. 44 da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia), como "serviço público, dotado de personalidade jurídica e forma federativa"..., não havendo dúvida, portanto, a respeito de sua natureza autárquica, ou seja, de órgão pertencente à administração descentralizada.
Muitos alegam que a OAB não é uma autarquia, que a sua natureza jurídica é diferente, mas não dizem, exatamente, o que ela é. A questão de sua caracterização jurídica é um segredo mais bem guardado do que o da esfinge mitológica. No entanto, se a Ordem dos Advogados do Brasil não é uma entidade privada, porque a Lei 9649/98, cujo art. 58 dizia que os conselhos de fiscalização profissional eram dotados de personalidade jurídica de direito privado, e já foi julgado inconstitucional pelo STF, dizia também, no parágrafo 9º desse mesmo artigo, que essas disposições não se aplicariam à OAB, evidentemente a sua natureza deve ser pública. Ressalte-se, ainda, que os conselhos de fiscalização não poderiam ter natureza privada, especialmente em razão das funções que desempenham, do seu poder de polícia, da sua imunidade tributária, etc.
Em suma: se a Ordem dos Advogados não pode ser uma entidade privada, forçosamente deverá ter natureza pública, conforme dito no seu próprio Estatuto, no art. 44, já referido, e deverá obedecer, dentre outros princípios constitucionais, a exigência do concurso público para os seus servidores. A sua natureza jurídica não pode ser mista, evidentemente, para se moldar a todas as circunstâncias que se oferecerem. Na minha opinião, portanto, os servidores da OAB são temporários, sim, porque, embora celetistas, deveriam ter sido contratados através do prévio concurso público, constitucionalmente exigido.
Quanto à outra alegação, de que "o próprio procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, não ousou impor à OAB a condição de que tivesse que realizar concurso público para seus servidores, preferindo a via constitucional do ajuizamento de uma Adin, em 16/10/2003, perante o STF (Adin 3026-4), cujo relator é o ministro Eros Grau, na qual defende o concurso e que ainda não foi julgada", também não tem qualquer respaldo jurídico. Trata-se de um sofisma, o que é tão evidente que até mesmo um médico, amigo meu, comentou, a respeito, que o Procurador-Geral não teria como obrigar a OAB a realizar os concursos. Teria, mesmo, que ajuizar a ação e esperar pela decisão do Supremo.
Essa alegação é tão descabida, aliás, quanto seria, por exemplo, dizer-se que "a OAB não ousou impedir a Assembléia Legislativa de aprovar a prorrogação dos contratos dos temporários, preferindo ajuizar uma ADI perante o STF".
Desejo ressaltar, uma vez mais, que não sou o único a dizer que os servidores da OAB devem ser concursados. Além das diversas opiniões doutrinárias, além da ação ajuizada pelo Procurador-Geral da República, e também da opinião do Procurador da República Alexandre Meireles Marques, que ajuizou a Ação Civil Pública, já referida no meu artigo anterior, contra a Seccional da OAB no Ceará, existem outras ações contra a OAB, no Acre, na Paraíba e no Mato Grosso.
No Acre, a Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Procurador da República Marcus Vinícius Aguiar, que se baseou em uma solicitação do Coordenador da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, Subprocurador-Geral da República Eitel Santiago de Brito Pereira. A notícia pode ser lida na internet, no endereço: http://www2.uol.com.br/pagina20/6junho2003/site/27062003/p_032706.htm
Na Paraíba, a Ação foi ajuizada, em 18.12.2003, pelos Procuradores da República Fábio George Cruz da Nóbrega e Werton Magalhães Costa. A notícia pode ser lida na internet, no endereço: http://www.prpb.mpf.gov.br/netware/internetdocs/noticias/minuta_acao_civil_publica_conselhos_OAB.doc
Nessa mesma Ação Civil Pública, em 30.03.2004, o Juiz Federal da 2ª Vara, Rudival Gama do Nascimento, concedeu liminar, reconhecendo a nulidade da contratação dos 25 servidores da Seccional paraibana da OAB, e determinando a realização do concurso público. A notícia pode ser lida na internet, no endereço: http://concursos.correioweb.com.br/noticias/noticias.htm?codigo=8305
No Mato Grosso, a Ação foi ajuizada pela Procuradora da República Águeda Aparecida Silva e foi noticiada, em 24.04.2004, no próprio "site" do Conselho Federal da OAB, podendo ser lida, também, no endereço: http://www.oabmg.org.br/document.asp?item=3797&cod=
Assim, se por acaso constitui má-fé, ou denota ignorância, afirmar que os servidores da OAB somente poderiam ser contratados após a sua aprovação em concurso público, estou em boa companhia: cinco procuradores da República e um juiz federal, além do Procurador-Geral da República e do Subprocurador-Geral da República. Isso, para não falar a respeito das inúmeras opiniões doutrinárias. Muitos outros, com certeza, devem ter a mesma opinião, e talvez tenham ajuizado Ações, também, contra outras seccionais da OAB, mas esses foram os que eu consegui identificar, após uma rápida pesquisa na internet.
No entanto, não seria por essa razão, de que a OAB também tem os seus pecados, que estaria ela impedida de exercer a sua missão constitucional de argüir, perante os Tribunais competentes, a inconstitucionalidade da norma estadual que autoriza a prorrogação dos contratos dos servidores temporários. O Direito não é como a Religião. Neste caso, mesmo os pecadores podem – e devem, atirar a primeira pedra, porque essa é, exatamente, a sua função. Já dizia James Madison que, se os homens fossem anjos, não precisariam de governantes e que, se os governantes não tivessem pecados, nenhum controle seria necessário. Se os órgãos fiscalizadores, como a OAB e o Ministério Público, ficassem impedidos de atuar, apenas porque tivessem, também, cometido alguns pecados, tudo estaria perdido. Seria melhor que desistíssemos, de uma vez por todas, de lutar por uma ordem jurídica mais justa.