CONFLITUALIDADE DA LAI COM A ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA
Sem embargo, a LAI representa um avanço nacional no ideário de transparência das informações pública. Entretanto, ela requer, segundo Veronese (2013, p.48), estudos mais aprofundados, uma vez que seus princípios podem conflitar, inclusive, com a atividade de Produção de Inteligência do Departamento de Polícia Federal.
Inteligência, para efeito deste artigo, será considerada a definida pelo § 2o , do Art. 1º, da Lei nº 9.883, de 7 de dezembro de 1999, verbis:
§ 2o Para os efeitos de aplicação desta Lei, entende-se como inteligência a atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado.
Veronese (2013, p.48) adverte que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito e apresenta entre seus sustentáculos a transparência dos atos públicos, que é uma particularidade indissociável da democracia. Entretanto, esse viés de direitos e garantias, à disposição do cidadão, prediz um possível conflito com o exercício da atividade de Inteligência, que é eminentemente sigilosa.[11]
Sobre isso, vale ressaltar o ensinamento de Calderon (2014, p.6) que assinala: nenhum direito é absoluto, ainda que possa ser classificado como fundamental da pessoa humana. Qualquer interpretação nesse sentido colocaria em risco a própria existência dos direitos fundamentais, o que faz do exegeta o maior concretizador dos direitos abstratamente previstos nas frias legislações. A autora se socorre dos ensinamentos de Bobbio (2004, p.9), para rechaçar as teorias jusnaturalistas, que admitem a existência de direitos absolutos por fazerem parte de um direito natural, baseado na essência do homem ou na natureza das coisas.
Calderon (2014, p.7) explica que o direito de acesso à informação encontra limites na própria Constituição da República Federativa do Brasil e em tratados internacionais de direitos humanos, da mesma maneira como são limitados todos os demais direitos fundamentais. Para a autora, há a necessidade de conformação desse direito com outros direitos de igual talante, como direito à propriedade (inclusive intelectual), à intimidade e vida privada, ao princípio do Nemo tenetur se detegere (direito a não autoincriminação) e, em interpretação mais tradicional, direito ao silêncio, ao princípio da livre concorrência, entre outros.
Se não fosse essa limitação da própria carta magna, poderia imperar o problema evidenciado por Calderon apud Nunes (2014, p.7) em se admitir o direito de acesso à informação sem qualquer limitação: “O dogma do valor absoluto à ‘informação’ e pelo álibi do ‘banimento à censura’ (...) é o ponto de partida para ondas de demagogia e, sobretudo, para o apequenamento/diminuição de outros diretos e garantia individuais”.
Calderon (2014, p.8) adverte que se, por um lado, a exigência de um governo aberto, transparente, com a possibilidade de participação popular, transforma o direito de acesso à informação em importante instrumento da democracia, por outro, a divulgação de segredos de Estado, os quais colocam o país em posição privilegiada justamente por ser detentor da informação, comprometeriam e própria sociedade a que se quer dar poder.
Vale constar que vários Estados e Municípios já regulamentaram a Lei de Acesso à Informação. Em Mato Grosso, o Governador do Estado editou o Decreto Nº 1.973, de 25/10/2013, publicado no DOE/MT em 25/10/2013 que regulamentou a aplicação da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e regula o acesso a informações no âmbito do Poder Executivo Estadual.
CONFLITUALIDADE DA LAI COM A DIVULGAÇÃO DOS SALÁRIOS DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS
A colisão entre o Princípio da Informação e o Princípio da Privacidade é algo bastante recorrente na realidade brasileira. Caberá ao Poder Judiciário, no caso concreto, verificar qual deles será preponderante, a partir de uma ponderação de interesses (MENESES, 2014).[12]
Quando dois valores ou princípios igualmente importantes se chocam, deve-se encontrar uma solução que preserve o essencial de ambos, conciliando-os, harmonizando-os.
Autores como Ribeiro Filho e Antony Filho (2012, p. 55) entendem que a imposição trazida com a nova Lei restaria satisfeita com a divulgação dos valores que são pagos a cada um dos cargos públicos e os contracheques emitidos pelo órgão pagador, sem a necessidade de identificação pessoal do servidor, a qual serviria apenas para questões de ordem particular, sem qualquer finalidade pública.
Nessa linha, Ribeiro Filho e Antony Filho (2012, p. 55) asseveram que é bem verdade que a privacidade do servidor pode ser violada em determinadas situações, porém a sua realização deve ser justificada pela utilidade pública da informação. No caso em tela, tem-se como perfeitamente possível a harmonização do direito à intimidade e à privacidade dos servidores com o de a sociedade ter acesso às informações de caráter público. Assim, é possível realizar a divulgação de informações de interesse público sem o sacrifício do direito individual.
Todavia, bem antes desta discussão, remonta ao Direito Romano a percepção de que o interesse da coletividade deve preponderar sobre o interesse específico de determinado cidadão. É o paradigma extraído do anexim salus populi suprema lex est. Todavia, temos que tal preponderância é limitada à utilidade da informação para a sociedade. Devem, portanto, ser realizadas todas as divulgações úteis, de fato, ao controle social, sem a exposição desnecessária dos agentes públicos em relação às suas informações pessoais (RIBEIRO FILHO; ANTONY FILHO 2012, p. 55).
Meneses (2014) advoga que a obrigatoriedade de deixar à disposição de todos informações acerca dos rendimentos dos servidores públicos de forma nominal e individualizada fere preceitos insculpidos em nossa Carta Magna, como a intimidade e a vida privada dos indivíduos.
Esse autor reconhece que embora a Lei de Acesso à Informação tenha um objetivo nobre, que é o de consolidar a democracia pela efetiva participação popular, além de assegurar a moralidade administrativa, não se pode aceitar que a divulgação da remuneração dos servidores públicos esteja relacionada à supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
Nessa vertente, Calderon (2014, p. 25) vaticina que não se pode olvidar que o poder público não é apenas autor de informações, mas também detentor de outras tantas que, apesar de serem legitimamente utilizadas por ele, não lhe pertencem e, por isso, não podem ser disponibilizadas. Nesse contexto, estão as informações que se referem aos direitos da personalidade, à intimidade e à vida privada de terceiros que, constitucionalmente, são protegidas da devassa pública.
Em abalizado pensamento, a autora citada aduz que a tutela do direito fundamental à informação e, por outro lado, a função de garantir a informação pessoal e sigilosa entregue aos órgãos estatais exigem uma conformação das normas vigentes para garantir-lhes a máxima eficácia no momento de sua aplicação (CALDERON, 2014, p. 17).
Ressalta-se, então, que a LAI, de acordo com Meneses (2014), não faz qualquer alusão à obrigatoriedade de se divulgar a remuneração individualizada e nominal dos servidores públicos. Para Meneses, o Decreto n.º 7.724/12 foi edificado no intuito de garantir a moralidade administrativa, e previu de forma equivocada a necessidade da referida divulgação, conforme o inciso VI, § 3.º, art. 7º, verbis:
§ 3o Deverão ser divulgadas, na seção específica de que trata o § 1o, informações sobre:
(...)
VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
Assim, Meneses (2014) entende que o referido Decreto fere o direito fundamental à intimidade e à vida privada ao fazer tal exigência, pois permite a exposição de dados pessoais na rede mundial de computadores, Internet.
Para Menezes (2014),[13] certas informações pessoais somente ficam restritas ao seio do âmbito familiar; o contracheque dos trabalhadores é uma delas. De acordo com Menezes, a divulgação da remuneração individualizada e nominal dos servidores públicos coloca em risco a sua segurança, uma vez que podem ser alvos mais fáceis de roubos ou sequestros; deixa a vida privada do dito servidor público à mercê da intromissão de curiosos; além de ferir sua dignidade, uma vez que expõe sua intimidade. Menezes (Apud José Afonso da Silva, 2007, p. 209) ensina que o intenso desenvolvimento de complexa rede de fichários eletrônicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaça à privacidade das pessoas. O autor prossegue asseverando que o amplo sistema de informações computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com a sua individualidade inteiramente devassada.
Sobre isso, Alex Pentland, diretor do Media Lab do Instituto de Tecnologia de Massachutts (MIT), em reportagem à revista Veja,[14] comenta o seguinte: “ainda precisamos evoluir na questão sobre a privacidade dos dados pessoais: como fica a liberdade individual? Uma vez que é possível monitorar todos os nossos passos e todas as nossas informações, seja sobre com quem falamos, seja sobre o que compramos ou para onde vamos, temos de nos preocupar em definir quem cuidará desses dados e os armazenará. E também nos certificarmos de que teremos autonomia para decidir o que poderá ser feito com as informações existentes sobre nós ou que deixamos pelo caminho”.
Pentland (2015, p. 20) adverte ainda que as ações cotidianas das quais os indivíduos nem se dão conta – como andar com o celular, que, mesmo desligado, registra seus movimentos, e fazer compras usando o cartão de crédito – deixam rastros digitais que, processados de forma inteligente, permitem saber o que eles comem, onde se encontram, como se divertem. Ou seja, permitem identificar padrões de comportamento com muita precisão.
Ou seja, vivemos uma espécie de Big Brother conforme descrito por George Orwell na sua clássica obra “1984”. Nesse livro, a história se passa no "futuro" ano de 1984 na Inglaterra. O livro não se resume a apenas criticar o stalinismo e o nazismo, mas toda a nivelação da sociedade, a redução do indivíduo em peça para servir ao estado ou ao mercado por meio do controle total, incluindo o pensamento e a redução do idioma.[15]
Nesse diapasão, o risco da divulgação dessas informações – remuneração nominal e individualizada na internet –, para Menezes (2014), fere o princípio da dignidade humana, uma vez que enfraquece os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada. O autor ressalta que não é uma crítica ao desiderato colimado pela LAI, o qual acredita como necessário ao fortalecimento da democracia e são indispensáveis para a real concretização do princípio constitucional da moralidade administrativa. Todavia, para ele, pode ser alcançado esse objetivo da transparência dos recursos públicos, sem contudo pôr em risco o direito fundamental à privacidade dos servidores públicos. Menezes argumenta que existem alternativas de divulgação dos gastos concernentes à remuneração de tais agentes, como por exemplo: a vinculação da remuneração à matrícula funcional do servidor público, dessa forma.
Com raciocínio idêntico, Filho (2012)[16] argumenta que a polêmica estabelecida consiste em conciliar o princípio da publicidade da administração pública, informada ainda pela imposição de transparência da gestão e das despesas, com a preservação da intimidade do servidor.
Assim, para Filho, há uma aparente colisão de dois princípios constitucionais que, no caso, podem e devem ser preservados. O objetivo da disposição legal é impor à administração pública o dever de informar à sociedade das despesas que realiza, de modo a permitir que a sociedade se aproprie dos valores pagos aos servidores públicos de forma individual, viabilizando o exercício do controle social.
Filho em sua análise pondera que:
Para realizar tal controle, porém, de nada adianta saber quanto percebe mensalmente determinado servidor. O atendimento da possibilidade de controle pela sociedade fica satisfeito pela informação dos valores que são pagos a cada um dos cargos públicos e os contracheques emitidos pelo órgão pagador, sem a identificação pessoal do servidor. A identificação do servidor apenas serviria para questões de ordem particular. Assim, a pretensão de divulgação dos nomes acompanhados dos vencimentos não tem nenhuma finalidade pública.
A divulgação do nome do servidor, segundo Filho (2012), com a sua remuneração atingirá sua privacidade. A privacidade do servidor pode ser violada em determinadas situações, porém a sua realização tem que ser justificada pela utilidade pública da informação. Como solução para o impasse, Filho adverte que há como compatibilizar o direito da cidadania à intimidade e à privacidade sem sacrificar o direito individual.
Não há discussão sobre a preponderância dos interesses da sociedade sobre aquele interesse específico de determinado cidadão. Porém, o sacrifício do direito do cidadão deve ficar limitado à utilidade da informação para a sociedade. Devem, portanto, ser realizadas todas as divulgações úteis ao controle social e à sociedade, preservando-se, porém, no máximo possível o direito personalíssimo à privacidade, divulgando os valores pagos a cada um dos servidores, sem, todavia, identificá-los nominalmente (FILHO, 2012).
Por outro lado, a opção do Governo Federal de divulgar os salários dos agentes públicos se baseia na convicção de que a transparência deva sempre prevalecer em um ambiente democrático. Consta no site da CGU que os rendimentos são decorrentes da natureza pública do cargo, e sua divulgação, possibilita, em última instância, a fiscalização das contas públicas. Diz ainda que: ”assim como todo cidadão tem o dever de recolher os tributos devidos, também tem o direito de saber quanto se paga a cada servidor público, sobretudo em razão do controle social que deve ser realizado”.
De acordo com a CGU, esse também é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (STF), que já se pronunciou em diversas ocasiões sobre o assunto. A posição do STF sobre a divulgação da remuneração de agentes públicos pode ser resumida pelo seguinte trecho do julgamento de Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 3.902:
“a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII, do artigo 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. (...) Não cabe, no caso, falar de intimidade ou vida privada, pois os dados objetos da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade”.
Assim, a CGU entende que os salários dos servidores são informações públicas que, como tais, devem ser acessíveis a todos, sem restrição. O STF reforça o caminho correto e irreversível da transparência, que o Brasil optou por seguir ao aprovar a Lei 12.527/2011.
Como passou a vigorar apenas no dia 16 de maio de 2012, a LAI é bem recente, daí talvez o número reduzido de documentos jurisprudencial que versam acerca da temática em estudo. Contudo, acredita-se que as comentadas abaixo bastam para o desiderato colimado.
A primeira se trata de um Mandado de Segurança impetrado no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, TJ-DF – Mandado de Segurança, MSG 20120020169625 DF 0017018-48.2012.8.07.0000 (TJ-DF), publicado no dia 06 de setembro de 2013. Outra importante jurisprudência que vem ao encontro desta pesquisa é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (RE) número 766390, publicado no Supremo Tribunal Federal, em 14 de agosto de 2014, o qual sofreu negativa de provimentos, com base na própria LAI.
Continuando neste estudo jurisprudencial, observa-se o Mandado de Segurança impetrado sob o número MS 70055392989, que foi aportado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cuja publicação deu-se em 10 de outubro de 2013. Tal Mandado também foi denegado por maioria da Corte Gaúcha, em virtude do fato de até mesmo a Corte Constitucional deste país ter decidido divulgar, de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidores do quadro de pessoal do STF, bem como os proventos dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas. Assim, o presente Mandado não prosperou.
Em mesma linha, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul denegou Mandado de Segurança formalizado sob o registro MS 70054415872 RS (TJ-RS), que foi publicado no dia 27 de novembro de 2013. O argumento principal foi em torno do fato de nem a CF e nem a LAI estabelecerem alguma vedação à possibilidade de divulgação dos nomes dos agentes públicos e de sua respectiva remuneração. Foi alegado ainda que as vedações constitucionais sobre o tema referem-se unicamente às informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Contudo, o petitório foi prontamente denegado.
Em linha geral são alegados nesses pedidos que as informações salariais tenham cunho estritamente pessoal e o cidadão, simplesmente por ocupar cargo público, não pode ter suas contas abertas e devassadas pelo poder público. Nem mesmo o pretexto de um governo mais transparente lhe dá o direito de poder violar a garantia constitucional de intimidade e da privacidade do servidor para irrestritamente se atender à publicidade administrativa. Outro ponto muito explorado foi o de que a própria LAI – ao possibilitar o amplo acesso às informações públicas – não determinou a divulgação nominal e individualizada da remuneração dos servidores público. Também foi levantada que essa divulgação põe em risco a vida dos servidores públicos e de seus familiares. Foi aduzido também que a finalidade maior da transparência são os possíveis erros da Administração Pública e não a exposição da vida pessoal do funcionalismo público. Por derradeiro, também foi muito explorada nessas petições a necessidade da observância do princípio da proporcionalidade, que deve ser utilizado para equacionar a aplicação da publicidade administrativa com a proteção da intimidade e da privacidade do servidor público.
Todos foram denegados em virtude do respeito ao princípio da publicidade, que é considerado esteio moral da democracia. Onde o poder público e a sociedade se respaldam para combater toda sorte de vícios contra o erário público. Por crerem também que somente com a publicização ampla das informações de um governo podem promover uma gestão de qualidade e participativa, com a consequente fiscalização dos cidadãos sobre as contas e atos públicos e promover a desejada a accountability.
Sustentam também que a denegação desses pedidos não prosperam em virtude de a LAI representar de forma concreta a prevalência dos princípios da moralidade e da publicidade administrativa que sobrepõem-se ao princípio da intimidade, e configura-se como uma das expressões do modo republicano de administrar do Estado, tornando públicos e transparente seus atos.
Sobre isso, o então ministro do Supremo Tribunal Federal, Ayres Britto (DJe 30⁄09⁄2011), asseverou que a prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República na condição de forma de governo.