III - CONCEITO ANALÍTICO TRIPARTITE E PROPOSTA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE ILÍCITO PENAL E ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Rogério GRECO, citando Assis TOLEDO, ensina acerca do conceito analítico de crime que "substancialmente, o crime é fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penal) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade) O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável". [30]
Pelo exposto no decorrer deste estudo, a aferição da tipicidade - com a constatação da subsunção do conceito do fato ao conceito da norma - é requisito indispensável à garantia de uma produção de ato administrativo punitivo justo, em harmonia com os princípios informativos da certeza e justiça do direito, sem embargo da necessária aferição da antijuridicidade e da culpabilidade, e com isso, podemos conceituar, a exemplo do direito penal, com fundamento no conceito estratificado, tripartite e analítico, esposado pela melhor doutrina, os ilícitos administrativo e disciplinar também como sendo o fato típico, antijurídico e culpável, porém com este, ilícito penal, por óbvio, não se confundindo, conforme discorreremos abaixo.
Aceitando a aplicação de toda a teoria do delito aos referidos ilícitos e em análise aos diplomas expostos em nosso sistema jurídico, chegamos à conclusão de que a diferenciação entre ilícito penal e os ilícitos do regime jurídico-administrativo opera-se em dois níveis distintos.
O primeiro, considerando os diplomas normativos em que são positivados tipos proibitivos de cada ramo do direito, entendendo como ilícito penal os tipos prescritores e descritores elencados em normas de direito penal, v. g., o Decreto-Lei n.° 2.848/40, Código Penal Brasileiro, Lei n° 8.137/90, Lei n.° 9.605/98, etc, e como ilícitos administrativo e disciplinar os tipos prescritores e descritores plasmados nos estatutos disciplinares dos servidores públicos, v. g., os tipos descritos na Lei n.° 8.112/90, Lei n.° 4.878/65, etc.
Crime é o fato típico, antijurídico e culpável, sendo que o tipo deve estar descrito em diploma penal, e considerando ilícito afeto ao direito administrativo (rectius ilícito disciplinar e ilícito administrativo) o fato típico, antijurídico e culpável, sendo que o tipo ora referido deve estar positivado em diploma normativo afeto ao regime disciplinar do serviço público. Porém isso somente não basta para a diferenciação entre os dois institutos. Mister análise do segundo fator de distinção.
O Segundo leva em consideração o descritor, preceito secundário, a pena em tese a ser aplicada, a ameaça de sanção. Destarte, conforme delimitado no Art. 1.° do Decreto-Lei n.° 3.914/41, "considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa;". Lógico que o legislador da época, ao prescrever o referido artigo tinha em mira diferenciar crime de contravenção, porém, numa interpretação ampliativa, podemos usar o conceito para diferenciar crime/contravenção penal dos ilícitos administrativo/disciplinar, vez que estes jamais poderão cominar, em seus preceitos secundários, pena que não seja de caráter civil, malgrado ter-se que aferir a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, a exemplo do direito penal. Logo, havendo descrição de ameaça de sanção em conformidade com o disposto no artigo em comento da Lei de Introdução ao Código Penal, haverá, conforme o caso crime ou contravenção, ilícito penal, e não ilícito afeto ao direito administrativo disciplinar.
Insta ressaltar que os dois fatores devem ser cumulativos e, assim, para a existência de ilícitos na seara administrativo-disciplinar há de haver: (a) fato tipificado em diploma disciplinar vinculado à ameaça de sanção, sendo esta distinta das elencadas no artigo 1.° da Lei de Introdução ao Código Penal; (b) o referido fato há de ser ilícito, contrário ao ordenamento, consistindo em fato ofensivo a um dever de conduta ou proibição imposta por lei ou por ato administrativo normativo; e (c) o fato há de ser culpável, com a existência de seus três elementos: (c1) consciência ao menos potencial da ilicitude, (c2) imputabilidade, consistente em ser o agente servidor público ou equiparado por dispositivo legal e (c3) exigibilidade de conduta diversa.
IV - O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Discorrendo sobre o tema aplicado ao direito penal, sua sede originária, Damásio E. de JESUS, ensina que "o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de pertubações jurídicas mais leves". [31]
Do acima aludido verificamos que a aplicação do princípio em comente torna o fato penalmente atípico e, na doutrina do mestre Rogério GRECO [32], essa tipicidade excluída é justamente a tipicidade material, vez que, para o referido jurista, amparado nos ensinamentos de ZAFFARONI, a tipicidade penal é formada pela tipicidade formal e pela tipicidade conglobante e esta, por sua vez, subdivide-se em (a) conduta antinormativa, (a1) contrária à norma penal e (a2) não imposta ou fomentada por ela e, ainda, (b) ofensiva a bens de relevo para o direito penal, tipicidade material.
A insignificância do bem ofendido, conforme a melhor doutrina pátria e estrangeira, exclui a tipicidade material e, por conseguinte, a própria tipicidade penal, ilidindo um dos elementos do conceito analítico de crime, qual seja, a tipicidade, fazendo com que o fato não seja considerado crime.
Ora, aceitando o princípio da tipicidade para o ilícito administrativo disciplinar de elevado ou médio potencial ofensivo à Administração e a seus fins, deve-se aceitar o princípio da insignificância ou da bagatela para excluir a referida tipicidade, em casos de irrelevância material dos danos causados. Tanto assim o é que dificilmente se defenderia a responsabilização, em sede judicial, por ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei n.°. 8.429/92, do servidor público que se utilizou do telefone da repartição para fazer uma ligação de interesse particular, ou se utilizou de uma caneta fornecida pela repartição par assinar diversos cheques particulares. O mesmo se diga, somente para ficarmos com um exemplo, quanto ao ilícito prescrito no art. 117, XVI, da Lei n.°. 8.112/90, "utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares", onde também é indefensável a não aplicação do referido princípio ao agente que se utilizou de alguns envelopes da repartição pública para acondicionar documentos particulares. Por óbvio, nos exemplos acima, a aplicação do princípio da insignificância se impõe, face à pequena expressividade do dano causado. Assim também o é para os outros ilícitos disciplinares.
Deste modo, o instituto reforça, mais uma vez, a necessidade de aceitação de toda teoria do delito, aplicada aos ilícitos administrativo-disciplinares de elevado ou médio potencial ofensivo.
V – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, aufere-se que, para as faltas disciplinares de maior gravidade, faz-se mister, em atendimento aos postulados da justiça das decisões e da certeza do direito, a implementação, pelo legislador e pelo aplicador do direito disciplinar, do princípio da tipicidade e da efetiva análise, pelo colegiado disciplinar e pela autoridade julgadora, dos elementos subjetivos do tipo (dolo e culpa), para a subsunção do conceito do fato ao conceito do tipo, corolário da observância do princípio da culpabilidade e do instituto da imputação subjetiva.
Quanto aos tipos fluidos, estes não se prestam à definição de faltas de médio ou grave potencial ofensivo à Administração e a finalidade pública – suspensão acima de trinta dias, demissão, destituição da função ou cargo em comissão e cassação da aposentadoria –, por ofensa aos princípios da segurança jurídica, da isonomia e do devido processo legal substancial.
A descrição minuciosa, analítica, da conduta ilícita tem o condão de coagir o agente público a não praticar a conduta típica, concretizando eficaz papel preventivo.
Com efeito, a aceitação do princípio da tipicidade implicará na aceitação de toda a teoria do direito penal, verbi gratia, dos institutos (i) das excludentes de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; (ii) do princípio da insignificância a excluir a tipicidade disciplinar (iii) do conceito tripartite, sendo que este, o conceito estratificado, serve para conceituar os ilícitos de direito administrativo disciplinar, considerando como tal o fato típico (em regime jurídico próprio e com sanções próprias), antijurídico e culpável, ao passo em que propomos a conceituação dos referidos ilícitos – o administrativo e o disciplinar –, de elevado e médio potencial ofensivo à Administração e a seus fins, como sendo o fato típico, antijurídico e culpável, estando a tipicidade prescrita em diploma civil e a ameaça de sanção cominando em tese a aplicação de penalidade distinta das descritas no art, 1.° do Decreto-Lei n.° 3.914/41, Lei de Introdução ao Código Penal.
Do exposto no parágrafo acima, ainda se conclui que o conceito estratificado se tornou insuficiente para a definição de ilícito penal, vez que abarca o ilícito administrativo/disciplinar grave e gravíssimo, carecendo de composição – o conceito de crime – a levar em consideração o artigo 1.°. da Lei de Introdução ao Código Penal. Assim crime seria o fato típico, ilícito, culpável e que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa.
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NOTAS
1 Edmir Netto de Araújo, na obra "O Ilícito Administrativo e Seu Processo", faz teórica diferenciação entre o ilícito disciplinar e o ilícito administrativo.
2 Por todos, José Cretella Júnior, "Pratica de Processo administrativo". 4.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
3
Julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em que se afasta a análise dos elementos subjetivos do ilícito disciplinar e, por conseqüência, o princípio da tipicidade, verbis: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EFETIVO DE UM ÓRGÃO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EM OUTRO. RATIFICAÇÃO DE PARECER RUINOSO PARA ADMINISTRAÇÃO. REALINHAMENTO COM VULTOSA ELEVAÇÃO DE PREÇOS EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VILÂNGIA. TRAMITAÇÃO DO EXPEDIENTE EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. CONVERSÃO DE EXONERAÇÃO EM PENA DE DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO, PRECEDIDA DE PROCESSO REGULAR. PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO.1. Parecer elaborado por Comissão encarregada de reexaminar contratos administrativos, com vistas a propor medidas para redução de despesas, não é parecer técnico, em sentido estrito, que não possa ser afastado pela autoridade superior.
2. Configura grave omissão ratificar, sem questionar, parecer dessa natureza, decisão da qual, ao contrário do que havia recomendado, resultou vultuosa elevação de preços dos serviços de vigilância.
3. O fato de não ter sido solicitado parecer da assessoria jurídica, nem elaborado termo aditivo ao contrato, configura desatenção, igualmente grave, à rotina administrativa e à lei de licitações.
4. A responsabilidade por transgressão disciplinar não exige culpa ou dolo, bastando a voluntariedade.
5. É cabível transformar a exoneração em destituição de cargo em comissão, se o servidor é titular de cargo efetivo, mas de outro órgão, ao qual retornou. "
(sem grifos no original)4 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 515.
5Op. Cit.
6 Conforme Bacellar FILHO - Filho, Romeu Felipe Bacellar. Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 2003, 2.ª Edição, p. 37 - "é esta a perspectiva de FIGUEIREDO DIAS sobre Direito Penal e Processual Penal emprestada aqui para o Direito Administrativo Disciplinar. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 1974. v. l. p. 23-28."
7 Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. 1. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p. 195.
8 Gomes, Luiz Flávio.Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos nos Juizados Estaduais e Outros Estudos.São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 133-135.
9 Expressão utilizada por Celso Antônio Bandeira de Mello (Discricionariedade e Controle jurisdicional, p. 18/19) que ensina que "a discricionariedade pode decorrer: 1) da hipótese da norma, isto é, do modo impreciso com que a lei haja descrito a situação fática (motivo), isto é, o acontecimento do mundo empírico que fará deflagrar o comando da norma, ou da omissão em descreve-l."
10 Tôrres, Heleno Taveira. Limites do Planejamento Tributário e a Norma Brasileira Anti-Simulação. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário.São Paulo: Dialética, 2001, p. 133.
11 Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 39-40.
12Op. Cit. p. 23-24.
13 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2002, p. 108.
14 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2002, p. 105.
15Op.Cit. p. 105/106.
16 Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo, Princípios Constitucionais e a Lei n. 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 97.
17 Machado, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tribuário. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36.
18 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado, 1974, p. 20.
19 Sem embargo da classificação esposada por Cretella Júnior, Op. Cit., que divide o ilícito disciplinar e administrativo em leve, médio, grave e gravíssimo, conforme a cominação ou aplicação das penas, respectivamente, de advertência ou repreensão, suspensão em até 30 dias, suspensão superior a trinta dias e demissão, cassação de aposentadoria e destituição do cargo em comissão ou da função comissionada.
20 Tipo total do injusto, ou meramente injusto penal, constitui-se naquele tipo que, alem de descrever os elementos do tipo - objetivo, subjetivo e normativo -, descreve, em seu próprio texto, a justificante, excludente de ilicitude, como por exemplo, um tipo que prescrevesse: "matar alguém, salvo em legítima defesa."
21 Mello, Celso Antônio Bandeira. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.ª Edição São Paulo: Malheiros, 2000.
22Op. Cit. p. 178.
23 Filho, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juiris, 2004, p. 611.
24 Costa, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 3.ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 243-244.
25Op. Cit. p. 242.
26 Filho, Romeu Felipe Bacellar. Processo Administrativo Disciplinar. 2.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 36.
27Op. cit. p. 173 –175.
28 Lessa, Sebastião José. Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância de Acordo com as Leis 8.112/90, 8.429/92 e 9.784/99. 3.ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 113;
29Op. Cit. p. 152.
30 Jesus, Damásio E. de. Direito Penal, 1.° Volume – Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2001. p. 10.
31Op. Cit. p. 173.