Sumário:I – INTRODUÇÃO; II – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIPICIDADE DA FALTA DISCIPLINAR; III – CONCEITO ANALÍTICO TRIPARTITE E PROPOSTA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE ILÍCITO PENAL E ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR; IV – O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR; V – CONSIDERAÇÕES FINAIS.
I - INTRODUÇÃO
O regime jurídico disciplinar, conforme positivado nos estatutos do serviço público federal, no que concerne à definição da conduta ilícita e à aplicação da reprimenda, possui natureza de direito penal geral, ao passo que, a exemplo do direito penal propriamente dito, visa, com a cominação e ou a aplicação da sanção, a inibir e ou a retribuir (corrigir) determinadas condutas tidas como ofensoras do ordenamento jurídico, ante sua nocividade à Administração Pública, ao administrado e, com efeito, à finalidade pública.
Algumas dessas penas, quando aplicadas, podem ter repercussões irreversíveis na vida do servidor público, com grau de correção ou repreensão, em determinados casos, superiores às penas aplicadas por infrações penais, verbi gratia as infrações penais de menor potencial ofensivo, justificando, assim, em louvor aos postulados aplicativos da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica e, em fim, ao princípio da justiça do direito, a construção doutrinária de garantias de direitos material e processual disciplinar que possam certificar a correta, justa, aplicação do direito ao caso concreto, em sede dessa atribuição específica acometida ao Estado-administração.
Nessa vertente, em que pese - com fundamento no princípio da atipicidade - ampla difusão de prestigiosa doutrina em sentido contrário, a aplicação de sanção requer cominação legal vinculada à tipificação legal (rectius lei ou ato administrativo normativo), para se fazer justo o resultado de apuratório punitivo e o tipo disciplinar, para as faltas graves ou médias, deve ser detalhado, descrevendo de forma analítica a conduta, em tese, reprovável.
Assim, por corolário, o julgador administrativo não está autorizado a aplicar, ao seu livre entender, qualquer penalidade sem expressa e analítica previsão legal do ato tido como contrário ao ordenamento. Nada mais lógico. Neste ponto não há que se falar em discricionariedade derrogatória do princípio da legalidade. Não se pode aceitar como ilícita determinada conduta em certa época e, com a substituição da autoridade julgadora, pautar-se, na aplicação de penalidade para o "mesmo fato", em casos posteriores e sem que haja reforma legislativa ou administrativa – no caso de ilícitos previstos em atos da administração -, pela licitude dessa conduta, simplesmente por se estar diante de tipo disciplinar vago, indeterminado, complementável em sede processual por fundamentação de quem julga.
Com efeito, concluir-se-á ao final – afora vasta produção legislativa inconstitucional a positivar, nos estatutos disciplinares do serviço público, comandos normativos ofensores de direitos e garantias fundamentais - que, para uma justa apuração disciplinar há de se aceitar como válidos e norteadores do ordenamento jurídico afeto ao tema determinados institutos de direito penal, v.g., o princípio da culpabilidade, referente à imputação pessoal, juízo de desvalor, de censura, da conduta do agente público, e, por conseqüência, a imputação subjetiva, concernente à análise do dolo e da culpa, como pressuposto (a) da subsunção do conceito do fato ao conceito do tipo ilícito disciplinar e (b) da aplicação da pena administrativa.
Destarte, o objetivo do presente estudo é demonstrar que os princípios e institutos de direito penal, secularmente estudados e desenvolvidos, são plenamente aplicáveis ao direito administrativo disciplinar, mormente quando direitos e garantias fundamentais constitucionalmente qualificados são objetos de relação jurídica, formal e material, formada entre o Estado-administração, no exercício do poder disciplinar, e o servidor público acusado, em instrumento apuratório e punitivo, de cometimento de falta grave ou média.
II – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIPICIDADE DA FALTA DISCIPLINAR
Os deveres, obrigações e proibições afetos aos servidores públicos estão alinhavados nos estatutos do serviço publico, como por exemplo, na esfera federal, a Lei 8.112/90 – Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União -, a Lei n.o. 4878/65 – Regime Jurídico dos Funcionários Policiais Civis da União e do Distrito Federal - e alguns atos administrativos normativos, em capítulos normatizadores do regime jurídico-disciplinar a que estão sujeitos.
Normalmente as condutas ilícitas são descritas nesses diplomas, em capítulos afetos ao "regime disciplinar", através de comandos normativos proibitivos ou impositivos que trazem ora minudentes descrições, ora padrões vagos, para a definição do ilícito administrativo e do ilícito disciplinar [1], constituindo tipificações fluidas, abertas, flexíveis.
Com efeito, podemos conceituar o tipo disciplinar vago como a descrição da norma, positivada no estatuto disciplinar dos servidores públicos, sem a mínima densidade de signos e significados norteadores e limitativos do atuar da Administração, complementável, em sede processual, pelas fundamentações do (i) colegiado disciplinar e (ii) da autoridade julgadora.
Sem embargo, em análise ao direito posto afeto ao tema, verifica-se que o legislador ordinário não tem a praxe de descrever, em alguns casos, o que venha a ser exatamente a falta disciplinar ou administrativa, como, por exemplo, o ilícito descrito como "falta grave", deixando a cargo da autoridade julgadora, na fundamentação do ato punitivo, (i) demonstrar a subsunção do conceito do fato praticado pelo servidor faltoso ao conceito fluido do ilícito descrito na lei e, por conseguinte, (ii) complementar o tipo ilícito.
Com base nessa característica, autorizada doutrina sustenta o princípio da atipicidade como regente do sistema em comento. [2]
Da atipicidade extrai-se dupla afetação: (a) afastar o princípio da legalidade da falta disciplinar e por conseqüência, o da anterioridade da lei, o da retroatividade da lei e o da correlação entre preceito primário e a ameaça de sanção, preceito secundário; e, por corolário, (b) afastar a análise dos elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo disciplinar, em fomento à discricionariedade administrativa. [3]
Com esses fundamentos a professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO ensina que "no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência no serviço’, ‘incontinência pública’, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público." [4]
No entanto, em que pese os doutos argumentos da ilustre administrativista, há que se refutar a possibilidade de tipos vagos definidores de preceitos primários que, relacionados a preceitos secundários, ameaças de sanção, ensejarão suspensão superior a trinta dias, demissão, cassação da aposentadoria ou da disponibilidade – faltas de médio ou elevado potencial ofensivo à Administração e a seus fins, ou, na lição de José CRETELLA JÚNIOR, faltas graves e gravíssimas [5] -, pois essa técnica legislativa faz surgir discricionariedade em casos que, nitidamente, com o fito de atendimento à certeza jurídica, o mais plausível seria a vinculação, técnica que proporcionaria, com efeito, decisões uniformes para os casos similares e facilitaria, de plano, a constatação de desvio de finalidade ou de abuso de poder na produção do ato de aplicação da penalidade administrativa.
A argumentação de que o ilícito disciplinar prescinde da aferição direta da subsunção do conceito do fato ao conceito do tipo – pois possível a subsunção indireta, complementável e, por conseqüência, ampliável ou restringível pela fundamentação do julgador -, possibilita a produção, em alguns casos, de atos punitivos pautados em prescritores desprovidos de densidade mínima para certificar a justiça das decisões disciplinares.
A vista do explanado, no que tange ao direito processual, no caso do presente estudo o disciplinar, verifica-se afetação do direito material no direito instrumental, ante a idéia de "mútua complementariedade funcional" [6] - teoria transportada do direito penal e processual penal - entre o direito material e o direito processual disciplinar. Entendemos que o direito material disciplinar produz reflexos na seara processual e suas atecnias são capazes de produzir ofensas, por intermédio do instrumento, o processo, ao direito do servidor administrado, acusado em sede disciplinar, ferindo, dessarte, o sobreprincípio da justiça do direito, a ponto de tornar inconstitucional o ato punitivo pautado em padrões fluidos, tipificadores de condutas ilícitas, por não atender ao due process of law, face à ausência de efetividade do processo, que, in casu, pode servir de meio, de instrumento, para a produção de atos punitivos injustos.
Conforme preceitua Alexandre FREITAS CÂMARA, "devido processo legal é a garantia do processo justo. E processo justo é aquele capaz de produzir resultados justos (ou seja, é o processo efetivo)". [7]
Se o direito processual disciplinar tem a missão de, com a motivação do ato punitivo, complementar o tipo material fluido, ambos, direito processual e direito material disciplinar, são ofensores, nesse aspecto, a direitos fundamentais constitucionalmente qualificados, vez que não alcançam os fins a que se destinam: a aplicação do direito ao caso concreto de forma certa e justa, em sede de função administrativa.
No mesmo sentido, porém sob a óptica do devido processo legal substantivo aplicado ao instrumento de exercício da jurisdição, é a preciosa lição de Luiz FLÁVIO GOMES, declinando a interferência do legislador ao positivar normas procedimentais, taxando formalmente com o rótulo de "legal", comandos desprovidos de justiça, afirmando que "não basta limitar o Estado somente do ponto de vista procedimental, obrigando-o a respeitar o ‘processo justo’ definido em lei. Tão relevante quanto a observância das formalidades legais devidas é a imposição de limites à própria criação jurídica dessas formalidades. De nada adianta estabelecer limites formais à atuação estatal, se ela não conta com barreiras no precioso momento da formulação dessas mesmas regras jurídicas, primordialmente as que se destinam a restringir a liberdade das pessoas. Justo ou devido, portanto, deve ser não só o processo, senão também o próprio procedimento de elaboração da lei [ ou de qualquer outro ato normativo] , seja no aspecto formal, seja no substancial (material), porque o legislador não pode transformar em ‘processo devido’ o que é, por natureza, arbitrário, desproporcional, indevido. (...) Toda pessoa tem o direito de reivindicar não somente que qualquer restrição a sua liberdade ou propriedade ocorra rigorosamente consoante os ditames legais (judicial process), senão sobretudo que o legislador observe o valor de justiça também no momento da construção dessas normas [ ou dos seus atos] , de tal modo a impedir-lhe que crie um arbitrário e injusto conjunto normativo (substantive process). (...) O significado essencial do substantive process of law (aspecto material) previsto no art. 5.° da Cf consiste em que todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade, incluindo-se primordialmente a lei [ ou qualquer outro ato emanado do poder legislativo] , que não pode limitar ou privar o indivíduo dos seus direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razão substancial." [8]
Conclui-se, portanto, com amparo nos argumentos já explanados, que a existência de padrões de incidência fluidos [9] nos estatutos disciplinares a "tipificarem" ilícitos afronta o princípio da segurança jurídica e da justiça das decisões disciplinares e, por conseqüência, ao devido processo legal material, pois dão margem a eventuais produções punitivas distintas para casos similares ou punições similares para casos distintos o quê, destarte, fere também, como se vê, o princípio da igualdade.
Nesse sentido, pontuando a importância dos princípios e institutos acima mencionados, é a elucidativa lição de Heleno TAVEIRA TÔRRES, para quem "a segurança jurídica seria o que se pode chamar de um direito a um direito seguro, na feliz expressão de César García Novoa, exaltado como princípio constitucional, a informar o conteúdo e aplicação das leis de um ordenamento, como uma forma de ‘segurança através do direito’. E um direito será definido como ‘seguro’ quando dele possa decorrer previsibilidade, pela certeza, previsibilidade, legalidade, respeito à hierarquia normativa e publicidade, e quando fique garantida a isonomia, a irretroatividade do não favorável, e a interdição da arbitrariedade. Com isso, figuram como inteiramente incompatíveis atuações discricionárias da Administração, bem como o uso de conceitos indeterminados." [10](sem grifos no original)
No mesmo sentido é o posicionamento de Gilmar FERREIRA MENDES, para quem "o princípio da segurança jurídica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e precisão, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova situação jurídica e as conseqüências dela decorrem. Portanto, clareza e determinação significam cognoscibilidade dos propósitos do legislador." [11]
Com suporte nos abalizados ensinamentos dos mestres acima referidos, podemos sustentar extreme de dúvida que o princípio em comento, atipicidade, traz insegurança ao sistema jurídico disciplinar material, ao passo que deixa ao "livre" entender do julgador a aplicação da sanção disciplinar, para casos supostamente subsumidos aos tipos fluidos. Essa aplicação, conforme já afirmado, requer motivação em sede processual, para demonstrar a subsunção do conceito da conduta ao tipo, que, no caso, é fluido, aberto, vago, flexível.
Acerca do tema, porém em referência ao processo administrativo lato sensu, ministra Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO - após critica à escola alemã, que sustenta a existência de vinculação administrativa nos padrões fluidos -, em defesa da perfeição do ato produzido dentro do limite discricionário permitido pela lei, que "se em determinada situação real o administrador reputar, em entendimento razoável (isto é, comportado pela situação, ainda que outra opinião divergente fosse igualmente sustentável), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se não violou a lei, se não lhe traiu a finalidade, é claro que terá procedido na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente terá procedido dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe faculta. Logo não haveria título jurídico para que qualquer controlador de legitimidade, ainda que fosse o judiciário, lhe corrigisse a conduta, pois a este incumbe reparar violações de direito e não procedimentos que lhe sejam conformes." [12]
Não se está aqui a defender a ilegalidade das decisões em processos administrativos não disciplinares pautadas em tipos indeterminados, pois, como se aufere, a tipificação fluida encontra suporte na doutrina do festejado mestre, porém para assuntos disciplinares, conforme dito, há que se limitar essa margem discricionária - mesmo em se tratando de institutos previstos em lei - com a finalidade de trazer maior segurança aos casos do jaez em comento.
Quanto à validade de padrões fluindo, sustentamos, em sede disciplinar, a tese de que há ofensa a direitos fundamentais, v.g., ao contraditório, à ampla defesa, ao princípio da legalidade e ao devido processo legal, consagrados em nossa Carta Política. Trata-se de invalidade material, pois o ordenamento disciplinar traz como vigente norma ofensiva, ainda que de forma reflexa, à Constituição da República.
Rogério GRECO, discorrendo sobre a importância do princípio da legalidade (do qual se infere o da tipicidade do ilícito) num Estado Democrático de Direito, ensina, guardadas as devidas proporções entre direito penal e direito administrativo, mas inteiramente aplicável ao direito disciplinar, que "em um Estado Democrático de Direito, no qual se pretende adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal, deve haver, também, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos." [13]
Ora, é inquestionável que os tipos indeterminados ferem, de plano, direito a uma acusação transparente, pública, e legalmente justa. Destarte, em obediência ao princípio da legalidade, faz-se mister, como corolário, observar, o legislador ordinário e o aplicador da lei, o princípio da tipicidade.
Com escopo no escólio do referido doutrinado [14], adaptando seus ensinamentos para o ambiente administrativo disciplinar, cumpre trazer a lume as funções fundamentais do princípio da legalidade, em sede de cominação de ilícito e aplicação de penalidade:
- proibição da retroatividade da lei. (nullum sanctio iuris sine lege praevia);
- proibição de criação de ilícitos administrativos e penas pelos costumes. (nullum sanctio iuris sine lege scripta);
- proibição do emprego da analogia para definir ilícitos administrativos e fundamentar ou agravar penas. (nullum sanctio iuris sine lege stricta);
- proibição de incriminação vagas e indeterminadas. (nullum sanctio iuris sine lege certa).
Quanto à aplicabilidade das três primeiras funções, estas são de forma uniforme observadas pela Administração e pelo legislador infraconstitucional. No entanto, a quarta função acima mencionada, vem sendo, sem qualquer fundamento, desrespeitada, em flagrante inconstitucionalidade, ofensora de direitos fundamentais.
Como preleciona Rogério GRECO, - e a necessidade de certeza do direito serve de fundamento para a defesa dessa aplicação em sede disciplinar - "a certeza da proibição somente decorre da lei. O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de uma lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa. Exemplo de tais conceitos vagos ou imprecisos seriam encontrados naqueles tipos penais que contivessem em seu preceito primário a seguinte redação: ‘São proibidas quaisquer condutas que atentem contra o interesse da pátria.’ O que isso significa realmente? Quais são essas condutas que atentam contra o interesse da pátria? O agente tem de saber exatamente qual a conduta que está proibido de praticar, não devendo ficar, assim, nas mãos do intérprete, que dependendo do momento político pode, ao seu talante, alargar a sua exegese, de modo a abarcar todas as condutas que sejam de seu exclusivo interesse (nullum crimen nulla poena sine lege certa), como já aconteceu na história do direito penal no período da Alemanha nazista e da Itália fascista.." [15]
Assim, o direito penal não se coaduna com preceitos flexíveis a tipificarem crimes ou contravenções, justamente por se consubstanciarem em ofensa à legalidade formal. Da mesma forma, a pena aplicada em sede disciplinar, com supedâneo em tipos vagos, também, pelos mesmos fundamentos, produz semelhante ofensa aos direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição da República.
Sem embargo, ainda milita em favor da necessidade de descrição minuciosa da conduta tida pelo ordenamento como disciplinarmente ilícita uma outra óptica afeta ao princípio da publicidade, que serve para o controle dos atos administrativos, permitindo aferir a existência de excesso ou desvio de poder, que podemos extrair do posicionamento de Egon BOCKMANN MOREIRA, in verbis:
"Ao início, destaque-se o sério liame que existe entre o princípio ora em exame e o processo administrativo. Na dicção de Sérgio Ferraz, a teoria do processo administrativo é ‘pressuposto da existência de uma atividade administrativa transparente, onde seja possível, na verdade, detectar, com nitidez, as linhas de atuação do administrador, os seus desvios e a incidência de possíveis remédios corretivos a esses desvios" [16]
A par do acima exposto, mister ainda observar que a publicidade, descrição da conduta ilícita, com a correspondente cominação de pena, ameaça de sanção, cumprirá o papel de coerção preventiva, inibindo a prática de conduta publicamente tida como ilícita pelo ordenamento. Esse efeito não é alcançado pelos padrões flexíveis, ante se tratarem de conceitos vagos, indeterminados, a carecerem de construção intelectual motivadora, em complementação ao tipo e, assim, não sendo prestáveis a uma das finalidades da tipificação da ilicitude da conduta, mesmo em sede disciplinar, qual seja, a prevenção pela publicidade do fato tido como contrário ao sistema jurídico.
Como bem assevera Hans KELSEN, citado por Hugo de BRITO MACHADO [17],
"o facto externo que, de conformidade com o seu significado objectivo, constitui um facto jurídico (lícito ou ilícito), processando-se no espaço e no tempo, é, por isso mesmo, um evento sensorialmente perceptível, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pela lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como elemento do sistema da natureza, não constitui objecto de um conhecimento especificamente, jurídico, não é pura e simplesmente, algo jurídico. O que transforma este facto em nom acto jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua factividade, não é o ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objectivo que está ligado a este acto, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o facto em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o acto pode ser interpretado segundo a norma. A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um acto de conduta humana constitui um acto jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa" [18]
Os ensinamentos acima esposados estão nitidamente a declinar que, para a definição de conduta antijurídica, há de haver norma positivada a emprestar significação jurídica à conduta afeta ao sistema do "dever ser", e a definição vaga, contida nos tipos indeterminados disciplinares, não possui essa densidade mínima para externar o conteúdo da norma.
Nessa vertente, no que tange a faltas de elevado potencial ofensivo à Administração e a seus fins [19], passíveis de demissão, tal aferição vem paulatinamente se impondo em decorrência de essas faltas estarem tipicamente descritas no estatuto, ex vi dos tipos descritos no artigo 132 da Lei n.º 8.112/90, exempli gratia, o preceituado no inciso VII que, a exemplo do direito penal, em um verdadeiro tipo total de injusto [20], prescreve como passível de demissão a "ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem".
Com esse exemplo se verifica a incoerência do legislador ora prescrevendo tipos vagos, completamente desprovidos de densidade mínima para a finalidade a que se destinam, e ora prescrevendo tipos ricos em elementos, a ponto de se assemelharem à técnica afeta aos injustos penais, trazendo elementos objetivos, subjetivos, normativos e excludentes de ilicitudes, no próprio tipo, molde legal.
De fato não há como se concluir que determinado servidor praticou a conduta descrita no inciso VII, do art. 132, da Lei n.° 8.112/90 sem aceitar o princípio da legalidade e, por conseqüência, o da tipicidade e, ainda, o da necessidade de subsunção do conceito do fato ao conceito do tipo, em seus elementos objetivos, subjetivos e normativos, adentrando ainda na análise da existência ou não de legítima defesa, excludente de antijuridicidade.
Os institutos ora em comento tornam ilegítima a tipificação fluida, correlacionada a preceito secundário descritor de sanção demissória, como, por exemplo, a possibilidade de aplicação de demissão ao servidor praticante de "falta grave" ou "conduta escandalosa na repartição pública". O que pode ser grave ou escandaloso para um colegiado disciplinar ou uma autoridade julgadora, pode não o ser para outros em outras unidades da federação ou em outros órgãos ou entidades, malgrado sujeitos ao mesmo regime jurídico e tendo praticado, os agentes acusados, exatamente os mesmos fatos.
À vista do explanado, seriam plenamente aplicáveis os ensinamentos de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, ao esclarecer que, diante de tipos fluidos a dar discricionariedade à Administração, deve a autoridade competente adotar a melhor solução, sendo que, no caso concreto, somente uma é, de fato, essa melhor solução. [21]
Porém, em matéria disciplinar, como já comentado, a fluidez dos tipos depõe contra o princípio constitucional da isonomia, da segurança jurídica e do devido processo legal substancial, pois, por mais que se percuta aplicar a melhor solução para o caso concreto, outros fatores alocados fora do campo jurídico, tais como a falibilidade humana, a cultura de determinada região ou o nível de conhecimento jurídico do julgador administrativo influenciam no resultado, punição ou absolvição, em apuratório disciplinar, sem que essas variações tenham sido miradas pelo legislador.
Assim há de se aceitar o princípio da tipicidade do ilícito administrativo disciplinar e, como conseqüência, o da correlação e vinculação entre o tipo e a prescrição da sanção.
Quanto à tipicidade e à referida vinculação, modal deôntico, entre preceito primário e o preceito secundário, prescritor e descritor, Romeu F. BACELLAR FILHO ministra que "na doutrina espanhola, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA e Tomás RAMON FERNANDEZ incluem a tipicidade entre os princípios do direito administrativo sancionatório, a exigir a descrição legal de uma conduta específica conectada a uma sanção administrativa (...)" [22] (sem grifos no original)
Com fundamento no acima exposto, não se pode, por exemplo, determinar descontos na remuneração ou proceder à remoção de servidor, por se ter constatado, em regular processo disciplinar, a ineficiência no serviço ou a desídia. Para essa incidência, faz-se mister a existência de um determinado prescritor, no caso, um tipo legal proibitivo, relacionado a esse descritor – sanção cominada.
Não obstante à necessidade de tipicidade conectada à descrição da pena, em posicionamento diametralmente oposto ao comentar o direito positivo, são os ensinamentos do douto jurista José dos Santos CARVALHO FILHO para quem "o sistema punitivo na esfera administrativa é bem diferente do que existe no plano criminal. Neste, as condutas são tipificadas, de modo que a lei cominará uma sanção específica para a conduta que a ela estiver vinculada. Assim, o crime de lesões corporais simples enseja uma sanção especifica: a de detenção de três meses a um ano (art. 129, CP). Na esfera administrativa, o regime é diverso, pois que as condutas não têm a precisa definição que ocorre no campo penal, como bem adverte MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Os estatutos funcionais apresentam um elenco de deveres e vedações para os servidores, e o ilícito administrativo vai configurar-se exatamente quando tais deveres e vedações são inobservados. Além do mais, os estatutos relacionam as penalidades administrativas, sem, contudo, fixar qualquer elo de ligação a priori com a conduta." [23]
Nessa seara, há como ponto controvertido a aplicabilidade do princípio da tipicidade da falta disciplinar e o da correlação entre preceito e ameaça de sanção – princípio do modal deôntico -, pois, como se vê, parte autorizada da doutrina e da jurisprudência (mais adiante tratado) vem relegando ao direito disciplinar mérito de segundo plano, não devotando aos seus institutos a devida atenção em harmonia com a moderna construção doutrinária acerca dos direitos e garantias fundamentais, tornando extremamente vulnerável, por via reflexa, por exemplo, o instituto da estabilidade, que pode ser ofendido com condutas "legais".
Há, considerando o direito positivado, choque de interesses, ordenamentos jurídicos em conflito, ao passo que o regime jurídico transmite a falsa sensação de cumprimento dos princípios constitucionalmente qualificados da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e da garantia da estabilidade.
O citado princípio do modal deôntico infirma o difundido - inclusive em jurisprudência dos tribunais pátrios - princípio da atipicidade, consistente na tese de que o ilícito disciplinar prescinde de descrição típica legal, podendo ser caracterizado através de preceitos fluidos, os quais dão margem discricionária à autoridade julgadora, para que esta possa entender violado o preceito primário (tipo), independentemente de "perfeita subsunção".
Expressamo-nos assim, "perfeita subsunção" (pleonasmo vicioso), com o intuito de demonstrar que não há que se falar em tipos vagos, fluidos, definidores de condutas ilícitas disciplinares que atendam à finalidade do ordenamento, quanto à garantia de um processo justo, como meio de justa sanção, sem que o direito material disciplinar também assim o seja. Ou há subsunção, ou não há, não se podendo falar em subsunção imperfeita, pois esta estaria no campo de atipicidade da conduta. Não há que se falar ainda - no que tange à segurança jurídica - em direito material disciplinar, in casu a tipicidade disciplinar, complementável por motivação em sede processual disciplinar, a declinar os móveis que levaram a autoridade julgadora a aplicar determinada sanção à conduta atípica, em tese, subsumida a um tipo fluido "prescritor" de ilícito administrativo disciplinar. Esta seria a subsunção imperfeita a declinar a atipicidade comentada.
José ARMANDO DA COSTA, ressaltando a rígida relação entre preceito primário e preceito secundário, vinculação entre prescritor e descrição da sanção e, concluímos, necessidade de acatamento do princípio da tipicidade, ministra que "no ordenamento jurídico deste país, a única fenda que encontramos de que a pena de demissão não poderá ser alterada plela de suspensão é na Lei Orgânica do Ministério Público Federal (Lei Complementar n.º 75, de 20.05.93). No contornamento do regime disciplinar dessa categoria funcional específica, a pena de demissão por lesões aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, poderá ser convertida em multa, desde que tal improbidade, havendo sido perpetrada por um dos componentes do Ministério Público Federal, seja, a critério do Procurador–Geral da República, de pequena gravidade ou sejam de pequena monta os danos causados ao erário (art. 239, §5.º)." [24]
E continua o ilustre mestre afirmando que "o Direito Administrativo confere aos hierarcas da Administração certa dose de atribuição discricionária (não confundir com arbitrariedade) no que alude à definição dos motivos ensejadores de certas punições e ao quantitativo da pena de suspensão, já o mesmo não ocorre quanto à natureza da pena a ser imposta, que é totalmente vinculada. Vale dizer que não pode a Administração inflingir pena que não esteja expressamente prevista na lei ou no regulamento. Não é legal, por exemplo impor ao servidor faltoso o cumprimento forçado de tantas horas de serviço noturno no plantão, como tem ocorrido em certas administrações equivocadas e arbitrárias." [25]
Quanto à motivação do ato punitivo, esta é necessária, imprescindível, sob pena de nulidade, mas não pode ser tida como instituto exigido para a complementação do tipo disciplinar. Com efeito, verifica-se na motivação requisito de validade do ato administrativo punitivo, não servindo para desencadear o efeito de suprir a omissão legislativa nos tipos disciplinares fluidos.
Assim, com os fundamentos já explanados, filiamo-nos aos ensinamentos do douto jurista Romeu Felipe BARCELLAR FILHO que, em sua excelente obra "Processo Administrativo Disciplinar", defende a necessária existência de correlação entre preceito primário e preceito secundário e, por conseqüência, aceita a aplicação do princípio da tipicidade para a definição do ilícito administrativo disciplinar, in verbis:
"cite-se pela precisão, a lição de Antônio FRANCISCO DE SOUZA: ‘Marcello CAETANO sustentava que ‘ao contrário do que sucede no direito criminal, na lei disciplinar não se estabelece a correspondência rígida de certas sanções para cada tipo de infração, deixando-se a que haja de decidir um amplo poder discricionário para punir as infrações verificadas.’ Ora, salvo o devido respeito que o grande administrativista nos merece, estamos em frontal desacordo com a sua posição. Por um lado, quanto a nós, a primeira afirmação não corresponde à verdade; por outro, a segunda afirmação não tem cabimento, num Estado de Direito Democrático. Punir só pode significar, no Estado de Direito Democrático, aplicar a pena correspondente à infracção, tanto no direito disciplinar como no direito criminal’. Sousa, ap. cit, p217." [26]
Pela importância de suas considerações, permitimo-nos transcrever relevantes ponderações contidas na obra do jurista acima citado, in verbis:
"Em tema de competência disciplinar, os diversos Estatutos dos Servidores público apresentam um rol de condutas tipificadas como ilícitas a partir de conceitos genéricos. Nesse sentido, cabe citar alguns dispositivos da Lei n.° 8.112/90: ‘insubordinação grave ao serviço’ (art. 132, inc. IV), ‘incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição’ (art. 132, inc. V), ‘corrupção’ (art. 132, inc. XI), dever de ‘exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo’ 9art. 116, inc. I). Como qualificar escândalo, zelo ou dedicação?
A abertura legislativa está presente não somente na definição da conduta ilícita, mas também na aplicação da sanção, como exemplifica o art. 128 – ‘Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais’; o § 2.° do art. 130 – ‘Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço’. Como ponderar os elementos natureza/gravidade/dano/agravantes/atenuantes? Como identificar conveniência ou inconveniência?
Em face da abertura legal (por meio de utilização de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador), o processo administrativo disciplinar (e o procedimento) fornecem aportes para o responsável e coerente exercício da competência disciplinar. São instrumentos aptos a atenuar a outra face do princípio da legalidade.
A Constituição de 1988 não se compatibiliza com afirmação do tipo ‘no Direito Administrativo Disciplinar admite-se a atipicidade da infração e a ampla discricionariedade na aplicação da sanção, que é renunciável pela Administração, possibilidade inconcebíveis em Direito Penal’. Afinal, o princípio da reserva legal absoluta em matéria penal (5.°, XXXIX, da Constituição Federal) – nullum crimen, mulla poena sine lege – estende-se ao direito administrativo sancionador.
Para Eduardo ROCHA DIAS, ‘o princípio da tipicidade (lex certa), em sentido positivo, significa que a previsão normativa das sanções e infrações deve assumir um grau mínimo de precisão de modo a permitir aos interessados mensurar o tipo de comportamentos sancionáveis e as punições a que estão sujeitos. Em sentido negativo, significa a proibição de normas incriminadoras em branco. Lembre-se, porém, que exigir uma precisão absoluta constitui um designo irrealista, bastando, porém, verificar se é possível estabelecer com certeza um nexo entre a conduta descrita e a punição aplicável’.
(...) Para Marçal JUSTEN FILHO, a compreensão segundo a qual a competência punitiva é discricionária mostra-se incompatível com o Estado democrático de Direito. Afinal, ‘não se admite, numa democracia, que o Estado receba competência para impor punições àqueles que ‘agirem mal’ ou ‘descumprirem seus deveres’. Essas cláusulas genéricas retratam poderes não delimitados, que põem em risco valores constitucionalmente tutelados’.
(...) Na doutrina espanhola, Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA e Tomás RAMON FERNANDEZ incluem a tipicidade entre os princípios do direito administrativo sancionatório, a exigir descrição legal de uma conduta específica conectada a um sanção administrativa e a vedar (i) cláusulas gerais ou indeterminadas de infração administrativa e (ii) aplicação analógica de normas definidoras de infrações ou sanções’. [27]
À vista de tais ponderações, verificamos que os princípios e institutos de direito penal são plenamente aplicáveis ao direito disciplinar – ao menos para as faltas tidas como de elevado e médio potencial ofensivo na seara disciplinar [28] -, razão pela qual volvemos atenção a tema por demais importante e que não vem sendo devidamente abordado em sede doutrinária, o qual diz respeito à necessidade de direta subsunção do conceito da conduta praticada pelo servidor e o conceito da conduta tida como ilícita prevista em lei e, com efeito, o sopesamento - como requisito dessa subsunção, para aplicação da penalidade - da intenção, direta ou indireta, do agente servidor público, ao infringir proibição legal, concernente às normas afetas a deveres e proibições.
Assim, para se admitir a necessidade de tal análise acerca do dolo e da culpa, há que se aceitar o princípio da tipicidade do ilícito disciplinar, para as faltas gravíssimas ou graves ou de elevado e médio potencial ofensivo, quais sejam as que requerem a instauração de processo administrativo disciplinar para a aplicação da pena, ex vi legis as suspensões acima de 30 dias, a demissão, a cassação da aposentadoria e a destituição da função comissionada ou do cargo em comissão.
Destarte, verifica-se o dever de se analisar e considerar o dolo e a culpa stricto sensu, nos tipos disciplinares passíveis de punições graves e médias, para a necessária subsunção e conseqüente punição do servidor público. Sem essa análise, o ato final do apuratório disciplinar será eivado de nulidade, ante a ausência de tipicidade.
Paulatinamente e de forma tímida, em alguns casos de forma reflexa, os Tribunais pátrios vêm mudando o posicionamento, para dar relevância à tipicidade e aos elementos subjetivos do ilícito disciplinar, conforme se infere dos julgados do E. Superior Tribunal de Justiça, abaixo copilados, in verbis:
"PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEMISSÃO - DESÍDIA – VIA MANDAMENTAL ESCORREITA - DECADÊNCIA AFASTADA - VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO NÃO CARACTERIZADOS - JULGAMENTO DE ACORDO COM A PROVA DOS AUTOS - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - Visa esta via mandamental a proteger direito, individual ou coletivo, líquido e certo, de lesão ou ameaça de lesão por ato da autoridade. Uma decisão judicial desta Corte Superior de Uniformização Infraconstitucional, com certeza, é hábil a sustentar esta impetração, posto ser líquida e certa. Preliminar de inadequação da via eleita afastada.
2 - Tendo o ato atacado sido publicado em 27 de agosto de 2002 e republicado em 09 de setembro do mesmo ano, por haver incorreção quanto à grafia do nome da impetrante, é a partir desta última data que começa a fluir o prazo decadencial previsto no art. 18, da Lei 1.533/51. O presente writ foi protocolado em 07 de janeiro de 2003, no derradeiro dia do prazo estabelecido. Preliminar Ministerial de decadência afastada.
3 - A via do mandado de segurança não se presta à análise das provas, que somente é possível na via ordinária, onde poderão ser produzidas provas periciais e testemunhais. O presente remédio constitucional é impróprio para tal verificação. Sendo assim, não compete a este Colegiado a valoração das faltas imputadas à impetrante, se insignificantes, se agiu com dolo ou culpa, se foi correta a interpretação na análise das aposentadorias rurais, se submetida à sobrecarga de trabalho, se insuficiente a quantidade de servidores, enfim, se a mesma se comportou de forma desidiosa, sendo, tal exame, de competência exclusiva da Comissão Processante que conduziu o Processo Administrativo. Precedentes (MS nºs 9.116/DF e 7.413/DF).
4 - Conforme entendimento desta Corte, o controle jurisdicional dos feitos administrativos restringe-se à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem examinar o mérito do ato administrativo (cf. MS nº 6.861/DF, 6.911/DF, 7.074/DF entre outros).
5 - Não há que se falar em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório quando demonstrado que, após a citação prévia, a impetrante teve oportunidade de arrolar testemunhas, bem como apresentar defesa escrita, exercendo plenamente o contraditório, como por exemplo, com amplo direito de presença às audiências, enfim, de participar ativamente de toda a instrução.
6 - Igualmente, não prospera a alegação de que a pena aplicada foi desproporcional face à conduta sem importância e nenhuma conseqüência prática, tendo em vista a quantidade de benefícios irregulares concedidos pela impetrante, devidamente relacionados, sem mencionar os prejuízos causados aos cofres da Previdência. Ainda que a Comissão Processante haja sugerido a pena de suspensão, à conduta da impetrante, devidamente tipificada, incide a imposição legal da demissão. Não há, portanto, que se falar em pena injusta, ilegal, imoral ou com desvio de finalidade. Impossível o abrandamento da pena aplicada, tendo em vista o disposto nos artigos 117, inc. XV e 132, inc. XIII, ambos da Lei 8.112/90. Precedente (MS 7.376/DF). Correto o ato demissório.
7 - Preliminares de decadência e inadequação da via eleita afastadas, no mérito, segurança denegada. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ." (sem grifos no original)
Consoante os itens 3 e 4 do julgado acima transcrito, não compete ao poder judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo – ressalvas a julgados baseados no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, que permitem a análise meritória dos atos administrativos - e, com efeito, a análise da insignificância do dano causado pelo ilícito e do elemento subjetivo na conduta do servidor faltoso fica a cargo da comissão de processo administrativo disciplinar.
Ainda no E. Superior Tribunal de Justiça, verifica-se a análise, pelo Colegiado, acerca do elemento subjetivo na conduta do servidor, supostamente infrator do tipo plasmado no art. 132, VII, da Lei n.° 8.112/90, verbis:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. INFRAÇÃO FUNCIONAL. CONDUTA CULPOSA. DEMISSÃO (LEI Nº 8.112/90, ART. 132, VII). ILEGALIDADE. DISSENSO ENTRE A PENA SUGERIDA E A PENA IMPOSTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
- Em sede de processo administrativo instaurado para apurar infração funcional consubstanciada em conduta de natureza culposa, é inaplicável a regra do art. 132, VII, do Estatuto (Lei nº 8.112/90), sendo descabida a pena de demissão.
- Segundo a regra do art. 168, do Estatuto, somente é cabível a discrepância entre a penalidade sugerida pela Comissão de Inquérito e a imposta pela autoridade julgadora quando contrária à prova dos autos, demonstrada em decisão fundamentada.
- Segurança concedida." (sem grifos no original)
Os verbetes e ementas acima transcritos corroboram o preceituado pelo professor Sebastião JOSÉ LESSA, ao ensinar que "o direito disciplinar, como já dito, não é infenso à analogia penal, ainda mais quando se cogita de pena de natureza grave, conforme se vê do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, manifestado no RE78.917 (RTJ 71/284): ‘O direito disciplinar não é infenso à analogia penal, ao que ensina Themístocles B. Cavalcanti nos casos das penas puramente administrativas, os mesmos princípios podem também ser aplicados por analogia (Direito e Processo Disciplinar, p. 179)’. Então vigoram no âmbito administrativo os mesmos princípios observados na esfera processual penal." [29]
