A Advocacia-Geral da União, órgão que representa a União judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial da União, na data de 07 de abril de 2009, 26 orientações normativas, de observância obrigatória1, cujo objetivo é uniformizar o entendimento e atuação no âmbito dos órgãos dessa AGU2, a respeito de alguns temas relevantes sobre licitações e contratos da administração, no exercício de atribuição expressamente consignada no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.
Grife-se que a elaboração de tais orientações públicas tem como referência a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal de Contas da União, pareceres elaborados pela AGU, além dos competentes dispositivos legais que disciplinam o assunto, os quais estão, neste artigo, devidamente apontados no respectivo normativo estudado.
Ressaltamos que é de suma importância o conhecimento dessas orientações editadas pela AGU que, por conseguinte, acaba por refletir o posicionamento TCU em relação à matéria constante destes normativos, além da Administração federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios na medida em que a E. Corte de Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de governo quando, na execução das suas atribuições por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recursos da União Federal.
Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009
“A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”. 3
Tal assertiva assenta-se no fato de que os ajustes cujo objeto é a prestação de serviços contínuos não se sujeitam à disciplina constante no caput art. 57 da Lei de Licitações.
Com efeito, os contatos cujo objeto é a prestação de serviços caracterizados como de execução continuada, ou seja, aqueles que eventual supressão da sua prestação (obrigação de fazer) pode prejudicar a Administração Contratante no desempenho das suas atribuições institucionais, como, por exemplo, serviços de manutenção, vigilância, limpeza, etc, dada a sua necessidade permanente,4 5 6submetem-se ao inc. II do artigo supramencionado, logo, não se vinculam ao caput de tal dispositivo, o qual estabelece que a sua vigência está adstrita ao exercício financeiro.
Assim, tal ajuste não necessitará findar-se em 31 de dezembro (obrigatório para os ajustes submetidos ao caput 7 do artigo estudado), ou seja, no fim do exercício financeiro, podendo ter como prazo de vigência 12 meses, independente do mês que venha a ser iniciado, não sendo encerrado no último dia do ano.
Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 586/2002 - Segunda Câmara, in verbis:
d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86;
Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”. 8
Ressalte-se que tal determinação vem disciplinar o desenvolvimento sadio de processos administrativos relacionado à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. O objetivo é otimizar o desempenho na gestão de processos, afastar fragilidades ou violações (como, por exemplo, retirada de folhas do processo) facilitando, ainda, a realização de atos de controle, exercidos pelos órgãos competentes.
Assim, expedientes, por exemplo, como o da prorrogação, alteração do objeto, aplicação de penalidades, ocorridos durante a execução de um contrato, devem integrar um único processo administrativo, o qual deverá estar devidamente autuado9, constando tais ocorrências em sequência lógica de acontecimento, devendo os documentos produzidos ser, ainda, numerados 10 11 e rubricados pelo agente competente, conforme estabelece o §4º do art. 22 da Lei federal de Processo Administrativo, contendo cada volume os respectivos termos de abertura12 e encerramento. 13 14 15
Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009
“Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. 16
A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.
Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,17 que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.
Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste. Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:
“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.
(...)
- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;”
(Acórdão 25/2007 – Plenário)
Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009
“A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. 18
Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório19 o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.
Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. 20
Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”21
Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena22 assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”
De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.
Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, 23 in verbis:
“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.
Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”
Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, 24 in verbis:
“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”
E o jurista Marçal Justen Filho,25 in verbis:
“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88. O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”
Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,26 in verbis:
“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”
Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,27 in verbis:
“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.
Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício
Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado”
E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,28 que salienta, in verbis:
“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”
Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,29 o pagamento deve ser arbitrado pela Administração, não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:
“Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”
Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.
Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.
Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:
3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).
4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.
5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.
6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.
7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.
8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).
9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência.
(STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)
"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF."
(STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)
Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.
No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.
Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior30, in verbis:
“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”
Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro31, que se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”32, o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,33 in verbis:
“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”