Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009
“É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. 151
A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/01152, desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar retromencionado.
Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,153 154 155 poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando do particular detentor da ata de registro de preços do objeto pretenso, até 100% do quantitativo registrado.
Ressalte-se, todavia, como tal expediente constitui exceção ao princípio da licitação (inc. XXI do art. 37 da CF/88), tal deve ser interpretado de forma absolutamente restritiva e taxativa não podendo abarcar outros meios de afastamento de licitação, bem como de entendimentos ampliativos, não expressamente previstos no diploma aventado.
Isso porque, como salientamos, em face do princípio da licitação, que impõe o certame como regra, não há como o administrador público interpretar as normas de exceção, como a estudado, ampliativamente. Nesse caso, a exegese é restritiva.
Por conseguinte, nos termos do art. 1º do Dec. federal nº 3.931/01, o constante nesse regulamento é apenas aplicado aos Sistemas de Registro de Preços processados pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.
Assim, somente seria admitida a legalidade da adesão a ata quando realizada entre os órgãos ou entes acima apostos, sendo indevida a realização da adesão de forma “interfederativa”, ou seja, não é permitido que órgãos ou entes federais realizem adesões a ata de registro de preços processadas por Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal.
Alias, esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini156, in verbis:
“Essa regra limita esse direito a órgão e entidade da Administração Pública federa, na medida em que utiliza o vocábulo Administração e não a expressão Administração Pública. Essas expressões têm significados diversos indicados pelos incisos XI e XII do art. 6º dessa lei licitatória. De sorte que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do carona entre esferas governamentais diversas. Alguns autores vêm-se se rebelando contra a abusiva adoção do carona, especialmente quando o vencedor da ata passa a vender a participação do carona”
Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,157 in verbis:
“Desde que na mesma esfera administrativa, compreendida, neste caso, a Administração direta centralizada e a Administração autárquica (indireta) da mesma pessoa política, uma Ata de Registro de Preços pode ser aproveitada por várias unidades orçamentárias, sem que seja necessária a realização, por estas, de nova concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material ou gênero.
Nesse sentido, o Eg. Tribunal de Contas da União já se manifesta, determinando a aplicação da premissa fixada na orientação em destaque, in verbis:
“1.6. Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209.”158
Há quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente. Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,159conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:
“A norma não define se o pretenso usuário, não participante, deve integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão município poderá, atendido os demais requisitos, servi-se de Ata de Registro de Preços federal, ou vice-versa.
Aliás, os procedimentos já vêm sendo utilizados com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.”
E o professor Marçal Justen Filho,160 in verbis:
“Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação findada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dela não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto de registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução”
Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009
“O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993”. 161
A manutenção da equação econômico-financeira é garantida constitucionalmente por meio da disciplina constante da parte final do inc. XXI do art. 37162 da Carta Magna a qual determina que as contratações públicas serão realizadas por meio de licitação pública, salvo os casos de contratação direta, onde serão mantidas durante a execução contratual as condições efetivas da proposta do particular.
Cumprindo o mandamento constitucional, a Lei federal nº 8.666/93, que disciplina as normas gerais de licitação e contratos administrativos, trouxe no seu bojo, o instituto da revisão contratual ou recomposição de preços (al. d, inc II do art. 65), além do reajuste (inc. XI do art. 40), com o fim de garantir que nas licitações sejam mantidas as condições efetivas das propostas durante a execução contratual.
Em relação à recomposição de preços, expediente destacado na orientação normativa estudada, esclareça-se que, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,163 ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis164, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior165, caso fortuito166 ou fato do príncipe,167 configurando álea econômica extraordinária168 e extracontratual, permite-se a concessão recomposição dos preços inicialmente ajustados a qualquer momento após a assinatura do ajuste.169
Assim, desde que o rompimento da equação seja devidamente comprovado por meio de planilhas170, além de documentos que comprove a excepcionalidade e a superveniência do fato, qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, tal expediente deve ser concedido.
Nesse sentido leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires,171que salienta que, in verbis:
“Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento contratual, ou mesmo, no edital de licitação. Uma vez ocorrido o fato que desequilibra financeiramente o contrato, cabível será a recomposição de preços ”
Por ser oportuno, esclareça-se que se o rompimento da equação econômico-financeira ocorrer em entre sessão pública de abertura e momento anterior á celebração do ajuste, a recomposição de preços é devida, devendo ocorrer após assinatura do contrato ou concomitante a este expediente. Observe-se que a expressão “a qualquer tempo”, abarca também o desbalanceamento da equação ocorrida no decorrer da licitação.
Sobre o tema salienta com mestria o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello,172 in verbis:
“A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante, como se vê, diversos fatores podem justificar a aplicação da recomposição de preço, que de modo geral caberá sempre que se trate de restaurar um equilíbrio econômico-financeiro insuscetível de ser eficazmente solúvel pelos reajustes.”
Também não é de outra forma que salienta o Tribunal de Contas da União, in verbis:
“24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.
25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as licitações públicas - Série: grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a qualquer tempo (...)’.”
(Acórdão 1563.2004 - Plenário) (grifamos)
Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009
“O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos”. 173
Esclareça-se que a orientação em destaque determina que o instrumento editalício e contratual, de contratação de serviços contínuos, deve consignar cláusula de reajustamento de preços, o qual observará dos ditames fixados na Lei nº 10.192/01, ou por meio de repactuação de preços, conforme estabelece a disciplina constante do Decreto federal nº 2.271/97, cuja operacionalização consta a partir do art. 37 da IN SLTI/MPOG nº 02/08.
Como regra, para os objetos caracterizados como de execução continuada, cuja característica principal é a execução de serviços cuja necessidade seja permanente174 e que se sujeitam à disposições constantes do Decreto federal nº 2.271/97, deve a Administração Pública federal, eleger a repactuação, em detrimento do reajuste, conforme determinação constante do seu art. 4º, inc. I,175 que veda a fixação do reajustamento, protegendo desta forma a equação econômico-financeira do ajuste.
Com efeito, esclareça-se que para realização da repactuação seja regular, tal expediente deve constar dos instrumentos convocatório e contratual, sob pena de restar prejudicada a realização deste expediente. Assim, a manutenção da equação econômico-financeira somente poderá ocorrer por meio do deferimento de pedido de recomposição de preços, expediente moroso, o qual será apreciado por setor competente, onde se necessita da efetiva comprovação e apuração da quebra da equação econômico-financeira e que muita das vezes pode ser negado, caso não seja devidamente comprovado, fato que encerra a discussão administrativa, levando o prejuízo a ser suportado pelo particular.
Saliente-se que mesmo o ajuste vigendo por apenas um exercício financeiro, a fixação desta cláusula protege a equação econômico-financeira na medida em que tal ajuste seja por tal que qual motivo prorrogado, que poderá ser com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações ou ocorrendo alguma das situações fixadas no seu §1º, repactua-se o contrato, restabelecendo a equação econômico-financeiro, homenageando-se, assim, tal diretriz, que alías, é constitucional, conforme ressaltamos acima.
A título de informação, o TCE/MG176 e TJ/MG177 já comungaram do entendimento de que é possível a realização do reajustamento, após a contagem do interregno mínimo de um ano, como determina §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, mesmo inexistindo cláusulas nos instrumentos convocatório e contratual.
Assim, a fim de fazer valer tal princípio constitucional e reduzir a burocracia administrativa, a AGU, determina, por meio da Orientação estudada, que nos ajustes em destaque, cujo objeto seja configurado como de execução continuada, na ocasião da elaboração do ato convocatório, na interna da fase interna licitação, que seja devidamente consignada a possibilidade da implementação de reajuste (também denominado de reajuste em sentido estrito), indicando o índice a ser aplicável na competente ocasião, ou de repactuação, o qual se dá por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.
Por fim, esclareça-se que não é possível estabelecer no ato convocatório a possibilidade de realizar o reajustamento contratual e a repactuação de preços, durante a execução do ajuste, não podendo conviver esses dois expedientes no bojo de um mesmo contrato.