Orientação Normativa/AGU nº 16, de 01.04.2009
“Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993”. 120
A orientação normativa em destaque relaciona-se ao afastamento da licitação, tornando-a inexigível, quando da contratação de objetos pela Administração que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, conforme estabelece o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993.
Ressalte-se que, conforme mandamento constante do dispositivo supramencionada, a comprovação dessa situação do particular, ou seja, a exclusividade no fornecimento de determinado objeto, é realizada por meio da apresentação de atestado fornecido apenas pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Assim, como nas contratações diretas, exceção à regra de licitar, deve existir maior atenção e cuidado da Administração no processamento desse expediente,121 na medida em que todos os requisitos impostos pelo dispositivo que afasta a licitação devem ser preenchidos, é necessário averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado, a fim de que inexista qualquer dúvida de que aquele particular efetivamente é o único que pode contratar com a Administração.
De conseguinte, em eventual suspeita, deve a Administração adotar medidas cautelares para afastá-la, como por exemplo, empreender diligencia, conforme autorização constante do art. 43, §3 da Lei de Licitações, a fim de verificar se tal atestado é verossímil122, não aceitando documentos emitidos por entidades que não seja aquelas arroladas no dispositivo estudado123, não sendo, ainda, possível a apresentação de atestados emitidos por empresas privadas124, devendo, ainda, se for necessário, ser consultado o fabricante/produtor do objeto125, a fim de verificar a verossimilhança das informações lá contidas.
Ressaltamos, ademais, que tal assunto recentemente foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.126
Por fim, esclareça-se que as entidades autorizadas a emitir as ditas declarações arroladas no dispositivo em destaque devem conferir a veracidade das informações que constarão de tal documento na medida em que tal possa não refletir a realidade, quando acionado pelos particulares a declararem a exclusividade em relevo. Nesse sentido já determinou o Eg. TCU127.
Orientação Normativa/ AGU nº 17, de 01.04.2009
“É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”. 128
Por força do inc. III do parágrafo único do art. 26 do Estatuto federal Licitatório deve a Administração promotora da contratação direta comprovar se o preço constante da proposta do particular, futuro contratado, efetivamente se coaduna com os praticados no mercado correlato, que se depreenderá da pesquisa mercadológica, realizada na ocasião da contratação129, ou seja, deve ser atual, cuja elaboração demandará a colheita de, no mínimo, três orçamentos130 no mercado correlato 131, a qual deverá ser acostada no competente processo administrativo132.
Observe-se que orientação normativa em destaque permite que os preços colhidos na referida pesquisa tanto podem ser provenientes de preços praticados em contratos públicos e privados.
Assim, mesmo nas contratações onde a licitação foi afastada, é necessária a observância do princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal), devendo a Administração empreender esforços para contratar nessas condições.
Ademais, se possível, deve a Administração empreender no âmbito das contratações diretas, negociação com o detentor da proposta mais vantajosa133, a fim de conseguir melhores condições para a Administração.
Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009
“Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. 134
O inc. II do art. 25 da Lei de Licitações permite o afastamento da competente licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no seu art. 13135, cuja natureza seja singular, especial ou inédita, devendo o contratado ser uma pessoa, física ou jurídica notoriamente especializada.
Já, a referida orientação normativa, disciplinado apenas os casos de contratação de conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, estabelece que tal ajustamento somente se revestirá de legalidade caso reste pormenorizadamente caracterizado que o evento a ser contratado seja singular e que a pessoa seja um notório especialista.
Analisando esses elementos que são de observância obrigatória, acerca da singularidade a ser comprovada manifesta-se o TCU, por meio da ainda vigente Súmula nº 39:
"A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".
Já em relação à notória especialidade do particular, o próprio §1º do art. 25 fixa parâmetros objetivos mínimos que deverão ser observados pela Administração promotora da contratação direta. Observe:
“§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Em não sendo possível comprovar motivadamente a singularidade do objeto pretenso, bem como a notória especialização do futuro contratado, ou havendo dúvidas acerca destas características encontradas no bem e no particular136·, tal expediente administrativo de exceção não deve ser realizado, devendo, neste caso, ser instaurada a competente licitação.
Por fim, esclarecemos que recentemente o assunto foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.137
Orientação Normativa/AGU nº 19, de 01.04.2009
“O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa”. 138
O Estatuto federal Licitatório estabelece no art. 15, §3º, III que a validade da ata de registro de preços não será superior a um ano.
Observando tal determinação legal, o Dec. federal nº 3.931/01, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços apenas no âmbito da Administração Pública federal, em seu art. 4º, guardando consonância com a disciplina legal, estabelece que o prazo de validade da Ata de Registro de Preço também não poderá ser superior a um ano, computadas neste período as eventuais prorrogações, de caráter excepcional, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993,139 quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.
Em se tratando de expediente excepcional, somente deverá ser implementado caso a ausência de prorrogação provoque prejuízo ao interesse público, não devendo ser utilizado de forma desenfreada pela Administração, uma vez que a regra é a necessidade de instauração de um certame, por forma do princípio da licitação, insculpido no inc. XXI do art. 37 da CF/88.
Assim, a simples alegação de que os preços registrados são vantajosos140 não é suficiente para arrimar eventual deliberação de prorrogar a ata de registro de preços. Ademais, como o referido expediente é uma exceção ao princípio da licitação, deve receber interpretação, bem como aplicabilidade restritiva.
Ressalte-se que a realização desse expediente deverá ocorrer ainda na constância da ata de registro de preços vigente, na medida em que não se prorroga algo que está expirado.141
Orientação Normativa/AGU nº 20, de 01.04.2009
“Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. 142
No âmbito do Sistema de Registro de Preços – SRP, o expediente que leva a escolha da melhor proposta, muita das vezes não objetiva,143 como regra, em ato contínuo ao encerramento do torneio, proceder à devida contratação, mas apenas de registrar os competentes preços, ajustando esses, e demais condições e obrigações, em uma ata de registro de preços, cuja natureza é pré-contratual.144
Assim, no momento do processamento do SRP por meio de concorrência ou pregão, bem como na ocasião da adesão como “carona”145 não há necessidade de constar a previsão orçamentária no competente instrumento editalício ou termo de adesão, respectivamente, uma vez que, nesse momento, não se estará adquirindo o objeto registrado, o qual se dará em momento oportuno, haja vista a conveniência e oportunidade da Administração, frente aos seus objetivos institucionais.
De conseguinte, a competente dotação orçamentária somente deverá existir na ocasião da efetiva contratação, devendo ser aposta no instrumento contratual ou equivalente, na forma do art. 62 do Estatuto federal Licitatório.
Não é de outra forma que entende a melhor doutrina, prelecionada pelo Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,146 onde ressalva que:
“Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária porque o Sistema de Registro de Preço, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública em face à expressa disposição legal nesse sentido”
Nesse sentido também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em Acórdãos, referências para a elaboração da orientação estudada:
“10.24 Análise: o registro de preços não é uma modalidade de licitação, e sim, um mecanismo que a Administração dispõe para formar um banco de preços de fornecedores, cujo procedimento de coleta ocorre por concorrência ou pregão.
“Em razão de ser um mecanismo de obtenção de preços junto aos fornecedores para um período estabelecido, sem um compromisso efetivo de aquisição, entendemos ser desnecessário, por ocasião do edital, o estabelecimento de dotação orçamentária. Todavia, por ocasião de uma futura contratação, torna-se imprescindível a dotação orçamentária para custeio da despesa correspondente, na forma do art. 11 do Decreto 3931/2001. Assim, acolhemos a justificativa.”147
“Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida previsão orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo aproveitamento das vantagens propiciadas pelo sistema de registro de preços prescritos no art. 15 da Lei de Licitações, que foi regulamentado pelo Decreto n.º 2.743/1998. De igual maneira, a administração deve observar que a aquisição direta de combustíveis com dispensa de licitação fundada no art. 24, VIII, da Lei n.º 8.666/1993 também não é plausível, já que contraria a jurisprudência do TCU, construída nos Acórdãos 29/1999 e 56/1999 e na Decisão 253/1997 proferidos pelo Plenário, bem como na Decisão 118/1998 proferida pela 2ª Câmara, entre outros.”148
Por outro lado, esclareça-se que fora do âmbito do SRP, o Tribunal de Contas da União vem exigindo a efetiva disponibilização dos recursos orçamentários no inicio do processamento da licitação, fazendo valer o constante do inc. III do §2º do art. 7º da Lei federal nº 8.666/93. Observe:
7.1. A declaração de cumprimento aos mandamentos legais que determinam a comprovação da existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despesas a serem contratadas, conforme estabelecidos nos arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 e 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2001, não condiz com a verdade dos fatos. À fl. 2 do vol. I consta informação, datada de 21/12/01, do Chefe do Serviço de Contabilidade do HSE, José de Holanda B. M. Neto, de que ‘a presente despesa ficará condicionada a dotação orçamentária na ND 339030 referente ao exercício de 2002.’. A tentativa de atribuir-se a despesa ao orçamento do exercício seguinte não pode ser acolhida, pois a exigência legal se refere ao início do procedimento licitatório.149
"9.6. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ que: 9.6.4. anexe aos processos licitatórios a declaração do serviço financeiro de que há disponibilidade orçamentária para a realização da despesa, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista as irregularidades observadas nos Processos nºs. 25380.006575/2000-48, 25380.000239/2001-72, 25380.005380/2000-81, 25380.002570/2001-27, 25380.007639/2000-28, 25380.003656/2001-77. 25380.008569/2000-25 e 25380.007904/1999-46;".150
