RESUMO
Tem o presente artigo o objetivo de contribuir para a reflexão acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade, utilizado comumente pelos juristas, e que vem adquirindo importância crescente nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial pátrios. Almeja-se, na busca de um maior respeito aos direitos fundamentais, a colocação de limites aos poderes do legislador, prevenindo a violação das esferas de direitos protegida pela Constituição Federal. Desta forma, a proposta se inicia pela apresentação de uma breve pesquisa quanto às origens históricas do princípio da proporcionalidade, seu conteúdo e sua disciplina em nosso ordenamento jurídico, com o fito de alcançar o objetivo firmado.
INTRODUÇÃO
Os princípios constitucionais possuem atuação determinante na efetivação de todo o ordenamento jurídico, uma vez que atuam como ponto de partida para a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais. O princípio da proporcionalidade, por ser um princípio que pode ser empregado em sentido amplo, possui íntima relação com os outros, dentre os quais pode-se destacar o princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade e o princípio da legalidade.
A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade vigente em determinado período e para determinada realidade. Por meio deste princípio verifica-se se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes e, em razão desse motivo que o princípio da proporcionalidade aufere um grande prestígio. Afinal, o que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem ser menosprezados a qualquer titulo.
A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada de forma coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderação. O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma decorrência coesa do caráter principal das normas. Assim, o princípio da proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado, em suas funções específicas. Deste modo, este não deve agir com demasia, da mesma forma que não pode agir de modo insuficiente na realização de seus objetivos. Além da força de limitação da intervenção do Estado o princípio de proporcionalidade também está relacionado à proteção substancial do indivíduo. Ocorrerá violação ao princípio da proporcionalidade sempre que o administrador, tendo dois valores legítimos a sopesar, priorizar um a partir do sacrifício exagerado do outro.
A proporcionalidade implica uma adequação axiológica e finalística pelo agente público do poder-dever de hierarquizar princípios e valores de maneira adequada nas relações de administração e no controle delas. Determina que um meio deva ser adequado, necessário e não deva ficar sem relação de proporcionalidade relativamente ao fim instituído pela norma. Portanto, o dever de proporcionalidade deve ter sua aplicação mediante critérios racionais e intersubjetivamente controláveis. Assim sendo, o presente estudo representa alguns subsídios para reflexões sobre o princípio da proporcionalidade.
1. HISTÓRICO
O princípio da proporcionalidade não está expressamente previsto da Constituição Federal e a técnica da sua verificação tanto se produzem como decorrência da doutrina alemã como sob inspiração direta da doutrina norte americana. A origem e o desenvolvimento deste princípio encontra-se extremamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.
Nascido na esfera do Direito Administrativo, o princípio da proporcionalidade foi tido como regra sobre o uso do poder de polícia [1], foi desenvolvido como uma evolução do princípio da legalidade. Demandava a idéia de mecanismo capaz de controlar os Poderes no exercício de suas funções, evitando os atos administrativos arbitrários (violação da Lei, desvio de poder, o arbítrio ou o abuso de poder). O princípio da proporcionalidade foi redescoberto nos últimos anos e tem tido a aplicação clássica e tradicional na esfera do Direito Administrativo [2]. Salienta-se que a inserção deste princípio na esfera constitucional [3] desenvolveu-se quando das revoluções burguesas do século XVIII [4], quando existia a idéia de limitação de poder [5]. No tocante a sua origem, recorre-se à lição de Canotilho [6]:
O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no século XIX, no direito administrativo como princípio geral de direito de polícia. [...] Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional...
Quando, na Inglaterra, surgiram as teorias jusnaturalistas, fundamentada nos costumes, propugnando ter, o homem, direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e conclamando ter o soberano dever de respeitá-los, pode-se afirmar que é durante esta passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito que se emprega o princípio da proporcionalidade visando limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos. [7]
No Século XIX [8], a idéia da proporcionalidade integra, no direito administrativo, o princípio geral do direito de polícia, manifestando-se na necessidade de limitação legal da arbitrariedade do poder executivo [9]. No entanto, só adquire força constitucional e reconhecimento como princípio em meados do Século XX, na Alemanha.
Conforme Guerra Filho [10], em 1955, aparece na Alemanha a primeira monografia dedicada exclusivamente ao estudo do princípio da proporcionalidade, que, como vimos, teve sua origem no Estado de Direito. No ano seguinte, aparece, no "Arquivo de Direito Público" o influente ensaio de Dürig, em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental Alemã Ocidental cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana.
A França, lastreada nas idéias iluministas foi o palco da Primeira Revolução que destituiu o poder da monarquia absolutista. A Constituição Francesa de 1791 previu em seu artigo 3º o princípio da legalidade e, a partir daí, visando a sua efetivação, observar-se-á implicitamente delineado o princípio da proporcionalidade. A partir dos anos setenta a jurisprudência já se manifestava sobre o assunto. [11]
Coube à Alemanha [12] a formulação atual do princípio da proporcionalidade no âmbito constitucional, notadamente no campo dos Direitos fundamentais. A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim, marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica. [13]
Não há na Constituição Brasileira uma previsão expressa ao princípio da proporcionalidade, diferente, por exemplo, da Constituição Portuguesa, que, como refere Guerra Filho [14], dispõe em seu artigo 18º sobre a "força jurídica" dos preceitos constitucionais consagrados de direitos fundamentais [15]. Foi sob a influencia da doutrina portuguesa e seguindo o exemplo austríaco ao adotar o controle concentrado da constitucionalidade das leis para reprimir eventuais abusos de poder por parte de nossos legisladores que o princípio da proporcionalidade foi recepcionado.
Entretanto, um princípio jurídico fundamental tal qual o princípio em foco, pode ser expresso ou implícito na Constituição. No caso brasileiro, apesar de não ser expresso, ele tem condições de ser exigido em decorrência da sua natureza. [16]
Destarte, em nossa Carta Constitucional de 1988, no artigo 5º, §2º está presente o reconhecimento do princípio da proporcionalidade [17], senão vejamos:
Art. 5o. [...] §2o. Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Segundo Guerra Filho [18], "No Brasil, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, seguindo a tradição latina e a orientação positivista que vem de referir..." Completa o entendimento de que com a entrada em vigor da Constituição de 1988, o princípio vem de encontro com os reclamos da sociedade brasileira, embora que ausente positivamente, não há qualquer obstáculo para sua efetivação.
Uma decisão que é apontada como das primeiras em que foi aplicado o princípio da proporcionalidade é o recurso extraordinário n. 18331 [19] que preceitua:
o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade’ (Mendes, 1990, p. 48). O Supremo fundamenta sua decisão no princípio da proporcionalidade em sentido amplo, pois a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são referidas.
Outra decisão em que o Supremo Tribunal Federal empregou a expressão princípio da proporcionalidade foi quando, em sede de controle da constitucionalidade, em 1993, deferiu a medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei paranaense n. 10248 de 10.01.93, nos termos abaixo:
Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para a substituição à vista do consumidor com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §§, 25, §2º, e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se inconstitucionalidade: liminar deferida. [20]
Ainda sobre o assunto cita-se a seguinte ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR INOMINADA – LIMINAR DETERMINANDO AO ESTADO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTES DE AIDS – IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA – RECURSO DESPROVIDO. O fato de necessitar o agravado, pessoa pobre e doente de AIDS, de tratamento inadiável, disponível no mercado e que se revela essencial à preservação de sua própria vida, aliado ao impostergável dever do Estado de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde (artigo 6º e 196, da CF/88), justifica a concessão de liminar impondo ao Ente Público a obrigação de fornecer os medicamentos capazes de evitar-lhe a morte. [21]
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre duas matérias importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito.
Assim sendo, embora o princípio da proporcionalidade ainda não tenha merecido o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, conforme ensina Guerra Filho [22], o momento atual, porém, se mostra extremamente propício à sua recepção com a entrada em vigor da nova constituição, para ir ao encontro dos reclames da sociedade brasileira por uma ordem sócio-político equânime.
2. CONCEITOS
O princípio da proporcionalidade surge exatamente como o equacionador da colisão desses princípios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer no caso concreto, inclusive quando da necessidade de mitigação da coisa julgada material.
Com papel indispensável na obtenção de um dos principais objetivos do Estado Brasileiro, o princípio da proporcionalidade busca "reduzir as desigualdades sociais e regionais" [23] e encontra-se concretizado em diversas normas em nossa Constituição Federal.
No dizer de Humberto Bergmann Ávila [24]:
pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados.
Para Juarez Freitas "o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos". [25]
Conclui-se que o princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para a solução dos conflitos tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais, fazendo um controle das atividades restritivas a esses direitos e impedindo a violação do texto constitucional de sorte a impedir a aniquilação de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrição autorizada pela Constituição Federal.
Afastando-se a hipótese de subjetividade do julgador ao analisar um caso concreto, o princípio da proporcionalidade deve conduzir uma harmonização dos valores tendo como fim atingir o respeito e a proteção da dignidade humana. Como assentou Ingo Wolfgang Sarlet [26], este vem sendo o "fio condutor de toda a ordem constitucional". Paulo Bonavides [27] assegura que "a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princípio da separação de poderes". Raquel Denize Stumm [28] sustenta que "(...) o juiz exerce essa função, que constitucionalmente lhe é atribuída, devido a sua vinculação aos direitos fundamentais". Assim, deve se observar o princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proteção e como limitador de liberdade de atuação do legislador em eleger valores que imporão graves mazelas aos cidadãos.
Suzana Barros [29] alude:
A expressão proporcionalidade tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. A sua utilização esbarra no inconveniente de ter-se de distinguir a proporcionalidade em sentido estrito da proporcionalidade tomada em sentido lato e que designa o princípio constitucional.
Canotilho [30] menciona que a consagração expressa do chamado princípio da proporcionalidade "proíbe nomeadamente as restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais". Continua o mesmo doutrinador dizendo que "os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."
O princípio da proporcionalidade [31] (ou da razoabilidade, como prefere o direito norte-americano; ou da proibição de excesso como também é denominado pelos alemães) [32] tem aplicação na aferição da constitucionalidade das leis, quando nos deparamos com a colisão de direitos e garantias constitucionais. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. Sergio Gilberto Porto [33] esclarece:
Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado.
Na aferição da constitucionalidade de leis, o princípio da proporcionalidade é de suma importância, servindo como regra de interpretação de leis infraconstitucionais em conformidade com a Constituição, o que significa interpretá-las num sentido que favoreça o mais possível o seu conteúdo, restringindo-o ao estritamente necessário, mas com controle, pelo juiz, com a recusa à validade da lei regulada pelo legislador quando contradiz princípio constitucional.
A ponderação entre os bens que estão em jogo é feita através da aferição dos valores [34], que é a técnica correta no caso da colisão entre os direitos fundamentais. Assim, o método da concordância prática e a lei da ponderação ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito são os meios de concretização de normas constitucionais de natureza principal. Destarte, várias possibilidades de interpretação das normas constitucionais que convierem ao caso devem ser utilizadas.
Deste modo, é a partir do princípio da proporcionalidade que se opera o "sopesamento" dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurídicos quando se encontram em estado de contradição, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de condenação e cominação dos bens em colisão [35].
3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SEUS SUBPRINCÍPIOS
O princípio, ora em voga, terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como conseqüência dos avanços doutrinários nesta área.
Neste sentido, Zavaski [36] enumera:
a) ‘princípio da necessidade´, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não foi possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão;
b) ‘princípio da menor restrição possível’, também chamado de ‘princípio da proibição de excessos’ que está associado, sob certo aspecto, também ao ‘princípio da proporcionalidade’, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;
c) ‘princípio da salvaguarda do núcleo essencial’, a rigor já contido no princípio anterior segundo o qual não é legítima a regra de solução, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar. (grifei)
Robert Alexy [37] ensina que o princípio da proporcionalidade pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da adequação, b) da necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito. Afirma, também, que a solução para os conflitos entre os princípios exige-se um exercício de ponderação, verificando qual a disposição constitucional que tem peso maior para a questão concreta a ser decidida [38].
A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de proporcionalidade - adequação [39] e exigibilidade [40], enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito [41], configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses em conflito. [42]
A adequação indica a aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar o fim colimado. A necessidade se traduz ao imperativo de escolha do meio eficaz, porém que imponha menos restrições. A proporcionalidade em sentido estrito [43] revela a necessidade de ponderação entre os benefícios alcançados com o ato e os danos por ele causados.
O princípio da máxima efetividade, na visão de Canotilho [44], pode ser formulado da seguinte maneira: "a norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê".
Deve haver um sopesamento de valores, a fim de que se busque a proporcionalidade, ou seja, verificar-se-á se a medida trará mais benefícios ou prejuízos.