SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução do Conceito Contemporâneo de Responsabilidade Civil. 3. O médico enquanto fornecedor. 4. Responsabilidade subjetiva. 5. A questão da inversão do ônus da prova. 6. Responsabilidade civil pela violação do dever de informar. 7. Responsabilidade objetiva. 8. Responsabilidade objetiva pela promessa de resultado. 9. Acórdão paradigma do STJ - análise dos votos. 10. Conclusões. 11. Jurisprudência Selecionada. 12. Bibliografia.
1. Introdução
A grande discussão travada atualmente quando o foco recai sobre a responsabilidade civil do médico é a questão da inversão processual do ônus probatório, comumente confundida com a responsabilidade objetiva.
Para melhor compreendermos os institutos é preciso aprofundar um pouco a discussão e questionar os fundamentos da responsabilidade civil (subjetiva e objetiva), suas origens, para, ao final, ter-se a exata noção de seu significado. Posteriormente se faz necessário contrapor os conceitos encontrados em face do instituto processual do ônus probatório. Ao final analisaremos acórdão do STJ tido por muitos como paradigma da caracterização da responsabilidade objetiva na obrigação assumida pelo médico em casos de cirurgia plástica. Esta é a proposta desta abordagem.
2. Evolução do Conceito Contemporâneo de Responsabilidade Civil
A evolução do pensamento moderno caminha para uma tipologia da responsabilidade civil de dúplice possibilidade [1]: uma fundada na culpa, e outra abstraindo tal idéia. A primeira seria aquela caracterizada pela conduta antijurídica (ato ilícito), definida nos artigos 186 e 187 do Código Civil/2002. A segunda seria caracterizada pela obrigação legal de reparar o dano, pelo simples inadimplemento da obrigação assumida.
Problema algum existe na evolução do pensamento jurídico acima apontado. Contudo, a generalização da abstração da culpa tende a equiparar a conduta jurídica à antijurídica, em face da impossibilidade de distinção dos institutos quando da aferição da responsabilidade civil.
Os civilistas são unânimes em afirmar que "o fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa" [2], estando, contudo, atentos ao clamor social e aos princípios de proteção e tutela daqueles que, hipossuficientes, não conseguem ver realizada justiça em face de óbices processuais.
Ocorre que o legislador trouxe inovações no campo material e processual que, ao poucos, estão sendo consolidadas pela jurisprudência, mas ainda causam deturpações e equivocados posicionamentos, numa tendência a abolir por completo a responsabilidade subjetiva.
Tal conduta é repudiada por Caio Mário:
"Filosoficamente, a abolição total do conceito de culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação boa ou má da conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei quanto para aquele outro que age ao seu arrepio." [3]
Assim, seguindo a lógica do grande civilista, o bom e zeloso profissional que agiu de acordo com a melhor e mais bem atualizada técnica pode ser responsabilizado por um "erro" que na verdade fora decorrente da labilidade do corpo humano, e isto, exatamente da mesma forma que o mau profissional que de fato agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), pois a culpa não necessitaria ser aferida, mas apenas o evento danoso e o nexo causal.
Para que não se faça confusão é preciso ter-se em mente que a regra geral da responsabilidade civil é a culpa, sendo sua abstração uma exceção apenas permitida nos casos previstos em lei, o que não ocorre com os profissionais liberais.
Desta feita, sendo a responsabilidade sem culpa a exceção e sua aplicação restrita às hipóteses legais, não há como prevalecer entendimento diverso, ainda que sob roupagens outras.
Modernamente não podemos estudar a responsabilidade civil sem observar os preceitos do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei n.º 8.078/90), pois o objeto fundamental do estudo, a prestação do serviço médico, enquadra-se na tipologia do código.
3. O médico enquanto fornecedor
O médico enquanto prestador de serviços é enquadrado no conceito legal de fornecedor, contido no CDC, estando, assim, sujeito às normas ali prescritas, verbis:
"Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."
O CDC disciplina a relação entre consumidores e fornecedores, atribuindo-lhes direitos e deveres. Tendo em vista que o médico lida com um valor de natureza inestimável, que é a saúde e conseqüentemente a vida do ser humano, destacada atenção recai sobre si, notadamente porque o CDC exige que o prestador de serviço haja de modo eminentemente transparente com o consumidor, sob pena de violar o direito à informação, como adiante abordaremos.
Contudo, ao tratar da responsabilidade por defeitos nos serviços, bem andou o código e excluiu taxativamente de sua sistemática objetiva (abstração da culpa) os profissionais liberais, respondendo os mesmos mediante verificação de sua culpa.
Assim, ao analisar-se as questões atinentes a responsabilidade profissional, além dos dispositivos do Código Civil, deve o operador do direito atentar para os princípios contidos no CDC, em específico para aqueles que se reportam aos direitos dos consumidores.
4. Responsabilidade subjetiva.
A chamada responsabilidade subjetiva caracteriza-se pela transgressão de uma determinada regra de conduta, praticando o agente um ato ilícito, e por isso mesmo, sujeito à repará-lo, desde que demonstrada sua culpa.
A definição e interpretação dos conceitos decorre dos seguintes artigos do Código Civil/2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Eis o esquema clássico da responsabilidade civil, sendo neste mesmo sentido a dicção do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8078/90), em seu art. 14, § 4.º quando trata dos profissionais liberais, dentre eles o médico, verbis:
§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Neste sentido para que haja a responsabilização de um profissional médico é preciso que tenha ocorrido a prática de um ato ilícito causador de dano, seja por uma conduta negligente, imprudente ou imperita. Inexistindo culpa do médico não se pode falar em dever de indenizar, nem mesmo presumir-se a sua culpa, vez que a atual sistemática impõe a verificação desta.
Neste diapasão, a atividade do profissional médico constitui-se numa obrigação de meios, sendo esta uma obrigação onde a parte obrigada (o médico) tem o dever de utilizar todo o conhecimento disponível a fim de prestar a melhor assistência à outra parte (paciente), empenhando-se para atingir o objetivo almejado, sem que, contudo, haja um compromisso com o resultado a ser atingido. Noutras palavras, o médico obriga-se a tratar do paciente, mas não a curá-lo.
A obrigação decorrente da prestação de serviços médicos, sendo de meios, caracteriza-se como sendo uma obrigação de cautelas e de empenho [4], casuisticamente analisada, e de acordo com o avanço científico.
Outro aspecto relevante, que não se pode perder de vista, é que o médico é um profissional que trabalha com um sistema aberto, onde nem todas as variáveis são conhecidas, estando o mesmo sujeito à labilidade do corpo humano.
Sobre o tema, assim se posiciona a professora GIOSTRI:
"O facultativo trabalha dentro de um contexto biológico – portanto, lábil - tratando, na maioria das vezes com casos patológicos cuja afecção tem seus próprios riscos de evolução, podendo levar tanto à melhora satisfatória, à cura, quanto à morte ou a seqüelas de maior ou menor gravidade." [5]
O interesse que existe por parte dos profissionais do direito em explicitar que a obrigação decorrente da prestação de serviços médicos é de meios, e não de resultado, como querem alguns, reside na possibilidade de aplicação do art. 6, VIII do CDC (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/1990), que consiste na inversão do ônus da prova, ao tempo em que tendem a chamar tal responsabilidade de objetiva, destruindo o sistema adotado pelo CDC para os profissionais liberais.
Contudo, existe expressa ressalva inserida no art. 14, § 4.º do mesmo código, onde há a determinação de que a responsabilidade dos profissionais liberais (e aí se inclui o médico) será apurada através da sua verificação da culpa.
A busca por tal enquadramento reside na explícita intenção de inversão do ônus probatório por parte daqueles que demandam contra médicos, querendo, assim, eximirem-se da obrigação de provar a culpa dos mesmos, na forma prescrita em lei (Código de Processo Civil, art. 333, I e Código de Defesa do Consumidor, art. 14, § 4.º), confundindo os operadores do direito a ponto de exigir-se do magistrado a inversão do ônus da prova e o indeferimento de pedidos de perícia, ao caracterizarem (equivocadamente) a responsabilidade do médico como de resultado.
A inversão do ônus da prova não tem o condão de modificar a natureza da obrigação, que é de meios, para de resultado, como querem alguns.
Segundo o entendimento do prof. Miguel Kfouri Neto, tal inversão se constitui num palmar equívoco [6], pois, ainda segundo jurista, pensar de outro modo seria igualar a responsabilidade pessoal (subjetiva) à responsabilidade objetiva (sem culpa), o que não seria lícito, pois onde a lei fez clara distinção, não cabe ao intérprete criar tal igualdade através de "malabarismos" jurídicos. Nosso posicionamento destoa de forma tênue do ilustre jurista, apenas no tocante a possibilidade da inversão, e não em relação às conseqüências, como exporemos adiantes.
Assim, em se tratando de alegação de evento danoso provocado por médico, enquanto profissional liberal, a sua responsabilidade pessoal deverá ser apurada mediante a verificação de sua culpa, na forma legalmente prescrita, independentemente do deferimento ope judicis da inversão do ônus da prova, vez que a natureza obrigacional não se transmuta.
5. A questão da inversão do ônus da prova.
De modo a robustecer as afirmações aqui realizadas e a conduzir o leitor a um raciocínio jurídico coerente com a atual normatização da matéria, vamos criar uma situação hipotética.
Suponhamos que em dado caso concreto tenha o magistrado deferido pedido do autor de inversão do ônus da prova. Que fazer então o médico? Estará ele condenado por antecipação? Não a nosso ver. O que existiu foi a inversão do ônus probatório e não a alteração da responsabilidade subjetiva do médico para responsabilidade objetiva. A carga probatória apenas saiu do encargo do autor (paciente) e passou para o réu (médico), que, neste caso, deverá produzir prova para afastar a sua culpa.
Caso se tratasse de responsabilidade objetiva abstrair-se-ia a culpa, o que não é o caso, pois o galeno irá demonstrar que agiu dentro daquilo que de um profissional de sua especialidade se espera, conforme teria agido outro profissional em situação análoga.
Igual posicionamento externou o ilustre Min. Eduardo Ribeiro [7] ao proferir voto em decisão recente:
"Discute-se sobre a distribuição do encargo de fazer a prova. Fosse a obrigação de resultado, a circunstância de não haver sido alcançado daria nascimento ao dever de reparar e o médico só se eximiria com a prova do fortuito ou da força maior. Se a obrigação é de meio, aquele dever existirá se não adimplida a obrigação de usar a melhor técnica, de cercar-se de todas as cautelas recomendáveis. Outra coisa, entretanto é a distribuição do ônus da prova. Viável invertê-lo, sem que isso signifique modificar a natureza da obrigação."
Assim, a conduta do médico ao se defender, independentemente da questão processual de inversão do ônus probatório, deve ser a de demonstrar que agiu estritamente em conformidade com os melhores ditames da medicina para o caso concreto, eximindo-se de qualquer ato de negligência, imprudência ou imperícia, sendo-lhe inexigível conduta diversa.
O tema é palpitante e vários autores renomados se debruçaram sobre o mesmo. Passaremos a transcrever algumas opiniões.
Ao estudar a possibilidade de inversão afirma MATIELO [8]: "... apenas deve-se dar às normas o devido elastério, levando em conta a posição enfraquecida que assume o paciente ante o médico e todas as peculiaridades da ocorrência danosa".
Já o professor Genival Veloso França [9], corroborando do entendimento posto em pauta escreve: "..o magistrado, em situações especiais, pode inverter o ônus da prova em favor do paciente, desde que sua alegação for razoável ou que seus meios de prova sejam hipossuficientes".
Não apenas estudiosos do Direito Médico especificamente concordam com a abordagem aqui realizada, no mesmo sentido o renomado prof. Nelson Nery Jr: "a mesma regra se aplica às ações de indenização pelo fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível a título de culpa (CDC 14 § 4.º). O juiz pode inverter, em favor do consumidor, o ônus da prova, que deverá recair sobre o fornecedor do serviço." [10]
Destarte, com a devida vênia dos eminentes juristas que assim não entendem, em nosso sentir existe a possibilidade de inverter-se o ônus da prova (carga probatória dinâmica) pelos seguintes motivos:
a)Na sistemática do CDC a questão da culpa é a exceção, sendo a responsabilidade objetiva a regra;
b)A responsabilidade do profissional liberal exige a verificação de culpa (responsabilidade subjetiva);
c)O CDC protege e tutela o hipossuficiente, possibilitando-lhe, conforme o caso, a inversão do ônus da prova;
d)A inversão do ônus da prova não é a regra geral, é faculdade do juiz, opera-se mediante decisão fundamentada sua (ope judicis), e não por força de lei (ex vi legis), devendo ser casuisticamente analisada;
e)A inversão não tem o condão de modificar a natureza da obrigação (de meios para de resultado);
f)Ocorrendo a inversão, tem o médico o dever de demonstrar a inexistência de culpa, ou seja, que agiu de acordo com a melhor técnica e com o zelo necessário;
Assim, provada a inexistência de culpa, ou seja, provada a impossibilidade de exigir-se do galeno conduta diversa daquela adotada, tomando-se por base a conduta que de um profissional em igualdade de condições materiais se exigiria, restará configurada a ausência de culpa do mesmo, inexistindo obrigação de indenizar, na forma do art. 14 § 4.º do CDC.
Contudo, o sistema do CDC atribui fundamental importância às informações prestadas pelo fornecedor, pelo que podem advir pretensões fundadas em violação deste dever de informar.
É óbvio que nem toda informação deixada de ser ministrada irá dar vazão a pleitos indenizatórios, mas cuidados são necessários, como analisaremos adiante.
6. Responsabilidade civil pela violação do dever de informar.
Um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação, inclusive no tocante aos riscos inerentes ao serviço prestado (art. 6.º, III do CDC), verbis:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Com base neste direito, surge para o profissional médico o dever de informar ao paciente (consumidor) sobre os riscos do serviço, sobremaneira aqueles ligados a saúde (art. 8.º do CDC), abaixo transcrito:
Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Ou seja, o médico tem a obrigação legal de prestar informações claras e precisas ao paciente, notadamente àquelas que correspondam aos riscos (mesmo os inerentes, normais e previsíveis), dos procedimentos a serem adotados.
Acaso este dever seja violado (informações não sejam prestadas) surge para o paciente o direito de postular em juízo uma indenização caso se sinta lesado.
Muitas vezes, pacientes sentindo-se lesados buscam o Poder Judiciário com base na violação do dever de informar do médico, asseverando que caso tivesse prévia ciência dos riscos do procedimento por ele não teria passado. Esta é uma abordagem que precisa ser devidamente analisada, pois o médico pode se ver responsabilizado por violação do dever de informar, dever este inclusive constante do Código de Ética Médica baixado pelo CFM – Conselho Federal de Medicina (Art. 59 do CEM).
"É vedado ao médico: Art. 59 - Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal."
Desta feita, deve o médico realizar o seu dever de informar, documentando-se acerca do seu correto e escorreito agir, solicitando ao paciente que assine um termo de consentimento para a realização do tratamento onde constem todas as informações prestadas. É o chamado "consentimento informado" ou "consentimento esclarecido". Outra forma, pouco comum, é solicitar ao paciente que ele assine o seu prontuário [11].
Agindo assim o profissional médico irá facilitar e muito a sua defesa em caso de eventual demanda, pois possuidor de provas contundentes de que agiu de forma ética, idônea e leal.
Neste sentido afirma a professora GIOSTRI [12]: "Cuidados são requeridos como exigência subjetiva do risco permitido, não sendo este considerado como violador da relação de confiança estabelecida entre fornecedor e consumidor. A obrigação de bem informar é um daqueles cuidados, pois os consumidores devem estar habilitados, pela informação, a fazer a escolha acertada de bens e de serviço".
7. Responsabilidade objetiva.
Na responsabilidade objetiva não se busca a verificação da culpa, esta se abstrai do conceito, busca-se apenas a identificação da autoria do ato (omisso ou comissivo), da existência do dano e do nexo de causalidade. Isto porque a mesma decorre de uma obrigação de resultado, onde "obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo" [13].
Nos casos de responsabilidade objetiva cabe ao autor provar apenas que a obrigação não atingiu o resultado esperado. Ou seja, demonstrar que a prestação a que estava sujeita a outra parte não foi cumprida. A este último cabe elidir sua responsabilidade através da demonstração de que inexistiu dano; houve culpa exclusiva do paciente ou de terceiro; ou que houve um caso fortuito ou de força maior.