Sumário: 1 Introdução; 2 O papel da Constituição Federal enquanto garantidora de direitos sociais e individuais; 3 Os direitos da pessoa com deficiência; 3.1 Os aspectos do fenômeno da discriminação e a discriminação positiva; 4 O princípio da igualdade sob o viés da hermenêutica jurídica; 5 Conclusão.
RESUMO
As críticas acerca do tema em torno do qual o paper foi desenvolvido tornaram-se mais intensas após a promulgação da Constituição Federal do Brasil, pois o país iniciou um acentuado movimento constitucionalista em busca de equidade e de justiça social. A análise da adoção dos precedentes na jurisidição civil law brasileira, em especial no âmbito recursal, é de substancial importância, visto que a rejeição de um recurso colocará em confronto interesses particulares, influenciando no julgamento da demanda. Por outro lado, os precedentes trazem para o direito brasileiro a celeridade, que é um direito previsto constitucionalmente, logo, de suma relevância para o direito processual. Contudo, a proposta precisa ser discutida com veemência, pois como no caso dos julgamentos de recursos especiais e extraordinários repetitivos, podem colocar em questão o princípio do contraditório, da ampla defesa e o devido processo legal. Desta forma, discutir-se-á acerca dos sistemas civil law e common law, a teoria dos precedentes e da integridade de Ronald Dworking, bem como analisar-se-á se sua aplicação coaduna-se no julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos.
Palavras-chave: Teoria dos precedentes. Teoria da integridade. Recursos especiais e extraordinários repetitivos.
1 INTRODUÇÃO
É cediço que todo e qualquer ato de aplicação da lei insere-se em um determinado momento histórico, assim sendo, o social é um elemento que serve de norte para tal ato, já que necessita de atender às demandas de uma dada sociedade, sociedade cuja realidade precisa ser observada para que o juiz, intérprete que é da lei, possa aplicá-la em um espaço físico e real. Assim sendo, a adoção de um sistema de precedentes jurídicos possibilitaria o encontro de soluções que não fossem consideradas contraditórias e promoveria uma diminuição no contingente de decisões que tivessem essa característica, mas nem todos são a favor de tal adoção.
O estadunidense, Robert Dworkin, filósofo do direito, é defensor da ideia de que as decisões judiciais tomadas devem ser coerentes, passando pelo princípio da integridade e sendo estabelecidas a partir de um raciocínio pautado na interpretação. Para o doutrinador em tela, mesmo que não haja parâmetro jurídico para a solução de uma dada contenda, tal solução pode ser alcançada pela colocação em prática do dito princípio da integridade.
Essa linha doutrinária que encara o direito a partir de um viés de integridade, suscita que o mesmo seja fundamentado em práticas costumeiras, ou seja, em práticas cuja existência seja percebida na própria sociedade. Essa integridade é notada quando o legislador toma como base os princípios e, o julgador, por sua vez, toma as decisões que lhe compete, baseado nesses mesmos princípios, ocasionando a formação de um sistema capaz de integrar em si próprio e neles se pautar, ideais que estejam em consonância com o que se entende por proporcionalidade, justiça social e equidade, que haja a aplicação de normas de forma coerente.
Enquanto parte da doutrina defende a adoção dos precedentes jurídicos em âmbito recursal e afirma que tal medida possibilitaria a operação de mudanças positivas para o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que isso representaria a construção de um novo paradigma, um paradigma mais condizente com as necessidades da sociedade hodierna, a outra é terminantemente contrária a tal adoção e acredita que a mesma representaria riscos e prejuízos para o Direito que é feito no Brasil.
Assim sendo, muitas foram as razões para que se falasse em controvérsia jurídica, uma vez que não há consenso quando a discussão aventada refere-se à possibilidade, ou não, de a teoria dos precedentes ser aplicada em âmbito recursal.
Como há divergências quanto a tal assunto, faz-se necessário um estudo minucioso da doutrina, a fim de que se analise adequadamente os posicionamentos a favor dessa sujeição e também aqueles que contra a mesma se manifestam.
Assim sendo, o primeiro enfoque a ser considerado é discutido no Capítulo 2 – A teoria da integridade de Ronald Dworkin e a sua adoção no sistema common law –, o qual apresenta elucidações acerca do tema em questão, tomando por base os enunciados da teoria da integridade propostos por Ronald Dworkin. A adoção de tal teoria no sistema common law, com base em princípios hermenêuticos, também será elencada neste capítulo.
O capítulo 3, intitulado Análise da adoção dos precedentes no direito brasileiro, apresenta os principais pressupostos acerca da adoção dos precedentes no direito brasileiro, tendo como aporte teórico a obra de Marinoni, bem como procede à análise de tal adoção sob um viés mais revestido de criticidade por meio da obra de Streck.
O paper é finalizado com o capítulo intitulado No âmbito recursal: julgamento dos recursos especiais e extraordinários, no qual as autoras apresentam elucidações acerca do julgamento dos recursos especiais e extraordinários em âmbito recursal.
2 TEORIA DA INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN E SUA ADOÇÃO NO SISTEMA COMMON LAW
O presente capítulo tem dois enfoques que se inter-relacionam: a Teoria da Integridade de Ronald Dworkin e o sistema common law. Pode-se dizer que esses enfoques são intrínsecos, já que a teoria de Dworkin fora construída no interior da experiência jurídica estadunidense, a qual se caracteriza pela cultura de um sistema common law singular.
Faz-se mister mencionar que a escolha de tais enfoques objetiva alocar teoricamente o instituto dos Precedentes Judiciais, de modo a compreender sua existência, sistemática e possibilidade de aplicação. Para tanto, entende-se que Dworkin, com sua abordagem jurídico-hermenêutica, tem aportes teóricos mais coesos sobre a perspectiva de um ordenamento jurídico complexo, distintamente das propostas pragmatistas ou convencionalistas, adequando-se assim, por analogia, a uma avaliação mais próxima da experiência jurídica brasileira. (DWORKIN, 1999)
O ambiente jurídico de construção da Teoria da Integridade do Direito foi o common law estadunidense. Destarte, necessita-se conceituar e compreender o que se compreende por common law para, então, contextualizá-lo com a proposta Dworkminiana. Nesse sentido, destaca-se que o common law é um “grande” sistema judicial (DAVID, 2002).
Isto significa dizer que é um conjunto de institutos, atividades e metodologias de funcionamento do Poder Judiciário, mais especificamente no que tange ao modo de decidir e de reconher as decisões judiciais. Habitualmente, a ciência jurídica define o common law por equiparação ao civil law, tratando de compará-las e distingui-las a partir de sua “fonte”. Assim, o civil law tem como fonte primeira o Direito Positivo, isto é, as leis e códigos. O common law, por sua vez, tem como fonte “a tradição” que, no âmbito judicial, recebe a denominação de “precedentes judiciais”.
Neste sentido, assevera David que existe uma distinção significativa entre civil law e common law, adotando-se como ponto central a jurisprudência, de modo que, no “civil law, a jurisprudência move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador” (DAVID, 2002, p. 120). Já no commom law, a jurisprudência é a principal fonte do Direito formal. Assim, no common law, a decisão têm aspectos de stare decisis, isto é, faz as vezes de precedente.
Dworkin apresenta o conceito de Precedentes Judiciais como “a doutrina segundo a qual a decisão de casos anteriores muitos semelhantes a novos casos devem ser repetidas nestes últimos” (DWORKIN, 1999, p. 31). Ademais, destaca ainda a doutrina estrita dos precedentes, na qual os juízes são obrigados a se orientar pelas decisões de outros tribunais (inferiores ou superiores), mesmo que as considerem equivocadas; e a doutrina atenuada dos precedentes, doutrina em que os juízes atribuem algum peso às decisões anteriores, podendo suprimi-las, caso as considerem incongruentes. (DWORKIN, 1999, p. 31).
2.1 Teoria da Integridade, Common Law e Direito Brasileiro
No sistema common law, a exemplo do que ocorre no romano-germânico, o exercício judicial tem um procedimento, podendo-se, assim, perceber a distinção entre duas fases na atividade jurisprudêncial anglo-saxônica: a) análise de pertinência, verificando se os elementos fáticos mantêm uma similitude que justifique uma equiparação e aplicação do precedente; b) interpretação do texto da decisão do precedente. Esta última fase é, por excelência, o momento da atividade “criativa” ou “construtiva” proposta por Dworkin, momento em que será avaliado o alcance dos efeitos da norma, cabendo rememorar que, no contexto da teoria da integridade, uma decisão é uma norma.
Os efeitos vinculativos dos precedentes podem ser observados no common law de modo decisivo, pois os precedentes, ao assumirem uma postura de natureza declarativa ou criativa, resultam no fato de que “as leis são plenamente integradas no direito apenas quando o seu alcance foi determinado por decisões judiciais” (DAVID, 2002, p. 347).
Outrossim, o caráter excepcional das leis tem uma consequência prática que é percebida teoria de Dworkin e diz respeito ao importante papel desempenhado pelos princípios jurídicos. Não há de provocar estranheza o fato de que, Dworkin, em sua teoria, busque legitimar os princípios jurídicos com o status e a força vinculante das normas, diferenciando as regras dos princípios (DWORKIN, 2010). Tal ocorrência dá-se em virtude de o mesmo ser o contexto em que o autor está inserido; de o mesmo representar um cenário de “enfraquecimento” da lei escrita, uma vez que, o juiz, ao decidir, deverá fazer uso dos princípios jurídicos presentes no ordenamento e na “comunidade personificada” (DWORKIN, 2010).
A dificuldade de se trabalhar Ronald Dworkin no Brasil deve-se, principalmente, ao fato de que, no Direito brasileiro, que é de base romano-germânica, os princípios jurídicos sofrerem de um “déficit de efetividade” e até mesmo descrédito, por serem considerados “abstratos”. Distintamente do que ocorre no Direito britânico ou norte-americano, onde a prática jurídica deve fazer uso dos princípios jurídicos para fundamentar decisões judiciais sob risco de falta de legitimidade. Essa contextualização não pode passar incólume para aqueles que tiverem a intenção de preceder à análise do Direito brasileiro sob o viés da teoria de Ronald Dworkin.
2.2 Teoria da Integridade
O direito como integridade proposto por Dworkin percebe as “afirmações jurídicas” como opiniões interpretativas que buscam unir o passado e o futuro, contrariando as teorias que lhe são antagônicas: o convencionalismo (voltado para o passado) e o pragmatismo (voltado para o futuro).
Dworkin explicita a natureza de sua teoria ao afirmar que a mesma é interpretativa, conceituando-a, portanto, a partir de um “princípio judiciário de integridade”. Tal teoria dispõe de um sujeito, um objeto e um método muito bem definidos. O sujeito é o que ele chama de “comunidade personificada”; o objeto é a própria atividade interpretativa dos juízes. (DWORKIN, 1999, p. 271).
Por sua vez, o método da teoria da integridade é a “visão de conjunto” (DWORKIN, 1999, p. 271) que não exclui nem privilegia de modo desarrazoado o passado e o futuro da comunidade personificada, mas participa da “prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, 1999, p. 272).
Dworkin destaca a interpretação criativa e a quebra com a pretensão positivista de buscar a vontade do legislador ou da tradição histórica dos precedentes. O Direito é construído a partir da interpretação do julgador, o que não implica cair em um decisionismo nem em um enfraquecimento da força vinculante do precedente, ao contrário, demonstra a própria natureza dos precedentes, a qual é revestida de mutabilidade e adaptação, podendo um ordenamento notadamente estático adquirir nuances de dinamismo por meio da interpretação (DWORKIN, 1999, p. 272).
A atividade hermenêutica no âmbito da integridade no Direito é um processo assaz complexo e metódico que exige tanto um procedimento propício quanto sujeitos aptos a executá-la. De tal necessidade, surgem as metáforas do “romance em cadeia” e do “Juiz Hércules” utilizadas por Dworkin como figuras explicativas de sua tese.
2.2.1 Romance em cadeia
Dworkin faz uma importante alegoria entre juízes e literatos e a batiza de “romance em cadeia”. Essa analogia metafórica é importantíssima para a análise do juiz no sistema common law, uma vez que expressa a “prática jurídica” do juiz no contexto dos precedentes judiciais, contexto em que, continuamente, faz-se necessário o uso da “atividade (re)criativa” dos magistrados sem perder de vista seu fundamento histórico que se caracteriza pela tradição. O precedente, nos moldes supracitados, será um elo entre a interpretação criativa e a tradição. (DWORKIN, 1999, p.275).
Percebe-se, no conceito de Precedentes de Dworkin, que a figura da “semelhança” resguarda o resultado da “repetição”, sendo tais elementos aqueles com os quais Dworkin intenciona trabalhar em sua alegoria do “romance em cadeia”: o juiz como um literato que deve continuar um romance criado por outrem, só que não irá apenas dar continuidade a uma obra anterior, poderá criá-la também.
Todavia, seu trabalho criativo não é cego, pois o romance deve “criar um conjunto” e “unificado [...] da melhor qualidade possível”. Assim, demonstra-se o Precedente Judicial no common law como uma proposição jurídica que não foi criada do nada, tal proposição precisa ser continuada e não pode perder sua unidade e vínculo interpretativo. O juiz, ao julgar os precedentes judiciais, precisa ter em mente que existe uma unidade com o todo – a citada “integridade” no Direito. (DWORKIN, 1999)
Proceder à tomada de decisão com base em precedentes, em alusão à tarefa do metafórico romancista de Dworkin, é buscar “uma interação entre adequação e justificação” (DWORKIN, 1999, p. 286), sendo tal, uma relação revestida de complexidade.
2.2.2 O juiz Hércules
A metáfora do romance em cadeia de Dworkin suscita outra alegoria do autor: a do juiz Hércules. A existência do juiz Hércules justifica-se pela complexidade da atividade do romance em cadeia, isto é, pela complexidade da atividade judicial ao decidir interpretativamente tendo como ponto de partida os precedentes judiciais.
Assim, no desempenho desse delicado labor, o autor estadunidense utiliza-se da figura de “um juiz imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade” (DWORKIN, 1999, p. 287): o juiz Hércules.
O personagem fictício de Dworkin não é uma alegoria abstrata nem uma tentativa de tecer sugestões de conduta aos juízes, mas uma análise do processo de interpretação, que seja, o da integridade; e uma explanação da atividade judicial no sistema common law, onde o juiz ao decidir é obrigado “a dar continuidade ao desenvolvimento do direito iniciado pelos juízes que decidiram os casos precedentes” (DWORKIN, 1999, p. 288).
Por fim, percebe-se que a Teoria do Direito como Integridade, proposta pelo jusfilósofo estadunidense, é frutífera para uma análise interpretativa dos precedentes judiciais. O sistema common law concebe os precedentes judiciais não como molduras, mas como “pontos de partida interpretativos”. A dinâmica do sistema common law deve-se em grande parte a essa concepção; todavia, não está isento de incongruências ou críticas, tais como o seu aspecto decisionista e o ativismo judicial. Entretanto, o importante é destacar que, na perspectiva de Ronald Dworkin, os precedentes judiciais são elementos abertos de um sistema que tem como escopo a integridade.
3. ANÁLISE DA ADOÇÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 Concepção e utilidade dos precedentes
No âmbito formalístico do Direito brasileiro, os precedentes podem ser percebidos tanto como uma decisão (ou conjunto de decisões) proferida que servirá como parâmetro para novas decisões. O ato de usar uma decisão anterior como base para a resolução de problemas semelhantes não é algo exclusivo da esfera jurídica, pois se trata uma prática cotidianamente aplicada pelos indivíduos. Porém, essa simploriedade quanto ao uso dos precedentes, tal como ocorre na vida prática, pode incorrer em uma mazela típica do sistema judiciário brasileiro: a carência de reflexão quando da tomada de decisão. Desse modo, uma concepção primitiva e trivializada do que seja um precedente não pode ser aplicada ao âmbito jurídico, exigindo desta forma, a busca pela razoabilidade do seu uso, de maneira que se faça uma conexão racional entre o evento passado e a decisão presente (DWORKIN, 1999).
Na esteira desse pensamento, Streck faz uma crítica na obra de sua autoria intitulada “O que é isto? Decido conforme minha consciência” (2015), ao uso do que se chama de paradigma da consciência, no qual as decisões dos julgadores, bem como a doutrina de vários processualistas em relação a casos concretos, são revestidas de um discurso filosófico justificador que, segundo o autor, não passam de atitudes subjetivistas/discricionárias dos mesmos, ou seja, é por vezes desnudado que o direito é aquilo que os juízes interpretam e aplicam, conforme a sua consciência pessoal, sendo a fonte da decisão judicial o que o juiz acredita ser o correto ou o real sentido da lei.
Assim sendo, percebe-se o quão fundamental é para a aplicação dos precedentes que haja uma análise profunda do seu uso, de maneira a evitar os vícios que Streck elabora em sua crítica (STRECK, 2015). Um destes vícios, apontados pelo autor supramencionado, é o de visualizar que o objetivo central dos precedentes, em sua gênese, seria o de padronizar a interpretação, suprindo qualquer visão contrária e estabelecendo um único padrão (DWORKIN, 1999, p. 31-32). Desta feita, não seria possível transcender o vício mais recorrente no sistema civil law, que seja: a tentativa de amordaçar a atividade interpretativa racional do juiz. Nas palavras de Marinoni, isto representa o dogma de que “a certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou melhor dizendo, na própria lei” (2008, p. 34).
Assim, é importante enfatizar que existem visões opostas sobre precedentes e seu grau de importância nos sistemas jurídicos, e que tais entendimentos podem ser distintos não só quando as jurisdições são comparadas, mas ainda com a mudança temporal e espacial, evidenciando ser, na prática, impossível uma uniformidade do tema. Há aqueles que afirmam que os precedentes são uma limitação imposta à atuação judicial, bem como outros que afirmam ser o direito jurisprudencial parte da construção do direito, fomentando uma dicotomia de teorias.
3.2 Precedentes na jurisdição civil law brasileira
Conforme mencionado anteriormente, os sistemas common law e civil law carregam por si diferenças substanciais ocasionadas em momentos políticos e culturais que formaram suas particularidades adaptadas a cada lugar. Porém, há uma aproximação das jurisdições civil law com common law, sobretudo na realidade jurídica brasileira atual. Os precedentes dentro do sistema jurídico brasileiro são dotados de um reconhecimento peculiar, no qual é visto como fonte do direito e mecanismo que exprime a igualdade, a segurança e a previsibilidade.
A consideração dos precedentes judiciais no sistema civil law brasileiro deu-se, em grande parte, devido à força do constitucionalismo, focalizado em um desempenho judicial frente a regras abertas, que faz surgir uma geração de julgadores com vínculos mais tênues a primitiva tradição civil law, em que o julgador era proibido de interpretar a lei para que se evitasse a emissão de juízo de valor pessoal expresso em suas decisões, possuindo uma função meramente declaratória da legislação pura e concentrada. Passou-se, então, com o movimento constitucionalista, a admitir uma liberdade interpretativa e, desta forma, romper com a relação de dependência do judiciário para com o legislativo, especialmente quanto a dúvidas de adequação da norma ao caso concreto.
No direito contemporâneo, vivencia-se um o jogo de equilíbrio entre o direito real e o direito doutrinário, que se preocupa em abordar a separação de poderes. Nesse sentido, Marinoni faz a seguinte elucidação:
Na verdade, a doutrina esquece-se de esclarecer que o juiz da Revolução Francesa nasceu natimorto e que o princípio da estrita separação dos poderes sofreu mutação com o passar do tempo, tendo, nos dias de hoje, outra figura (MARINONI, 2008, p. 55).
Na linha de pensamento de Marinoni, no civil law do direito brasileiro, os julgadores possuem o dever/poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto. Assim, exercem uma aproximação com os julgadores do common law, em especial com o estadunidense. E, mesmo com essa aproximação ente os dois sistemas, apenas o common law é oficialmente fiel aos precedentes, o que não se observa na gênese do civil law, embora os precedentes sejam respeitados e observados enquanto fonte do direito.
É uma ideia equivocada a de ter como verdadeiro o fundamento de que no civil law, a segurança jurídica é expressa única e indivisivelmente pela lei, bem como em sua estrita aplicação. Como consequência, pode-se concluir que a subordinação total do juiz para com o legislador é um mito, uma vez que a certeza jurídica no common law é obtida com base nos postulados da doutrina conhecida como stare decisis, enquanto no civil law, a neutralidade do juiz foi utilizada para repelir méritos aos tribunais.
É incontestável o fato de que, atualmente, uma mesma lei seja passível de várias interpretações, postulando, assim, que a doutrina deveria enfatizar que a segurança jurídica deve ser pautada na igualdade de decisões e, consequentemente ao respeito, bem como o dever judicial, de instalação dos precedentes de modo coerente. Nesse ponto, as doutrinas de Streck e Dworkin encontram-se, corroborando o postulado de que as decisões judiciais devem ter unidade. Não há integridade em um Direito que não respeite a racionalidade e onde o intérprete não busque, a exemplo do juiz Hércules, manter a coerência interna (fundamentos da decisão) e externa (vínculo a tradição histórica).
O civil law e seu fundamento estrito na lei, há muito carece de estabelecer o sistema dos precedentes, como faz, há muito tempo o common law, uma vez que dispensa tratamento igualitário a casos similares, o que dá origem a uma crítica contundente feita por Marinoni:
Embora deva ser no mínimo indesejável, para um Estado Democrático, dar decisões desiguais a casos iguais, estranhamente não há qualquer reação a esta situação na doutrina e na praxe brasileiras. É como se estas decisões não fossem vistas ou fossem admitidas por serem inevitáveis (MARINONI, 2008, p. 56).
A propósito, em se tratando do civil law no Brasil, valoriza-se o discurso de isonomia, isonomia esta que será dilatada a todos casos. Contudo, tal discurso, na prática jurídica brasileira, não passa de uma simples afirmação teórica (ou mesmo retórica), sendo vista, tal como apresenta Marinoni, como uma “piada de mau gosto” (2008, p. 36) diante dos tribunais, sobretudo em matéria de recurso, diante da proliferação de decisões divergentes frente a casos afins.
3.4 Conceito e efeitos dos precedentes no direito brasileiro
Como visto anteriormente, os precedentes surgiram no sistema commow law, vinculando uma força normativa a decisões anteriormente realizadas e que servem como baliza para futuras decisões. Segundo Didier (2013, p. 381) “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.
Essa mudança de posicionamento na legislação brasileira ocorre por conta do número excessivo de demandas repetitivas, o que fomenta um volume cada vez maior de processo e aumenta a demora nas soluções das demandas. Para evitar que demandas iguais sejam julgadas de forma diferente, os precedentes foram adotados de forma gradual, a fimde que haja maior igualdade processual (MARINONI, 2011).
O precedente judicial surge com a análise de um caso concreto cuja determinação central do julgado – em tese a sua essência, servirá como pilar para futuras decisões. Para tornar-se um precedente, é fundamental realizar um contraponto com todos os possíveis argumentos de direito que envolve o caso concreto. Esse argumento é que forma o precedente e será utilizado como posicionamento para demandas de igual teor (MARINONI, 2011).
Os precedentes no sistema common law terão que ser usados de forma obrigatória, de modo a atender o que se denomina de “respeito aos precedentes”, ou de doutrina do stare decisis, como os autores a denomina. Este preceito traz uma obrigatoriedade vinculada aos tribunais e juízes que deverão basear-se nos argumentos já utilizados para decidir a demanda, as denominados de ratio decidendi (razões de decidir).
Apenas a ratio decidendi vincula a obrigatoriedade de se julgar a demanda com base em argumentos utilizados posteriormente. A ratio decidendi é, então, um fundamento jurídico que firma a solução de um caso jurídico e que, surgindo um caso com a mesma demanda de pedir e, não sendo, de fato, apenas de direito, utilizar-se-á a ratio decidendi (argumento central), mediante um precedente (DIDIER, 2013).
Para Marinoni (2011) a ratio decidendi é um motivo determinante de uma decisão, seria uma premissa para se alcançar a solução da demanda, sendo que um precedente pode possuir várias ratio decidendi e o juiz irá definir o mais adequado ao caso analisado.
Nos precedentes haverá as premissas de decidir, das quais vinculam obrigatoriedade, e os obiter dictum que são decisões não obrigatórias. Estas são usadas como auxiliadores na solução da demanda, não dependendo o julgamento ser procedido exclusivamente com o argumento do obter dictum (MARINONI, 2011).
O juiz é quem irá discernir o ratio decidendi e o obiter dictum de cada precedente a ser aplicado no caso concreto, no intuito de que seja vinculado o argumento adequado para cada demanda. Para definir qual o argumento deve ser aplicado, os doutrinadores citam duas técnicas: a teoria de Wambaugh e a teoria dos fatos materiais.
A teoria de Wambaugh consiste em uma inversão que toma a ratio decidendi como regra geral, o teste de inversão faz com que todas as premissas sejam tomadas como obiter dicta, a fim de ser analisada comparadamente, com o intuito de ser extrair o ratio decidendi. Como afirma Marinoni (2011, p. 224-225) “contudo, quando o caso em análise possuir dois fundamentos que, isoladamente, conduzem à mesma solução, o teste de inversão faria com que as proposições sempre fossem obiter dictai”. A técnica da teoria dos fatos materiais consiste na negação da ratio decidendi e, analisando, o caso distinguindo o que é fundamental ou material. (MARINONI, 2011).
Outro aspecto relevante a ser abordado é que alguns autores argumentam o uso do silogismo e do método lógico-dedutivo, porém terão que ser utilizados de forma subsidiária, devendo ser empregado também formas não-dedutivas, na decisão da argumentação entre o ratio decidenti e o obiter dictai. (BUSTAMANTE, 2012)
Os fundamentos utilizados que justificam o uso dos precedentes no direito brasileiro, mesmo sendo este do sistema civil law, se perfazem na segurança jurídica, princípio da igualdade e celeridade processual, preceitos positivados na Constituição Federal.
A adoção dos precedentes tem como medida trazer maior segurança jurídica, pois as causas com demandas iguais irão ser decidas de formas iguais. Desta maneira, o ingressante com a demandas e também o réu do processo poderão ter previsibilidade em relação a solução do caso, tendo uma segurança jurídica, no sentido de não ter sua causa julgada de forma incoerente, desprendida e desigual.
Antes da adoção dos precedentes, as demanda eram julgadas de forma única, sendo que havia relevante disparidade entre a solução de um caso e de outros casos, sendo estes demandas iguais. Isso gerava um clima de insegurança para as partes, visto que os juízes julgavam em muitas situações de forma parcial, prevalecendo uma parte em detrimento da outra.
Para que haja uma igualdade processual nos casos de demandas repetitivas, os precedentes são adotados no sentido de se respeitar o princípio da igualdade positivada na Constituição Federal (MARINONI, 2010).
Isso gerou uma relevante celeridade processual, pois os casos passaram a ser solucionados com mais rápidos, pois o juiz não precisaria analisar a demanda de forma tão peculiar e minuciosa, basta analisar se a demanda requer precedentes e analisar o precedente, no que pese a distinção entre o ratio decidendi e o obiter dictai (MARINONI, 2011).
A concepção do ratio decidendi que vincula obrigatoriedade às decisões não é pacifica na doutrina. Isso, pois, para alguns autores os precedentes obrigatórios – doutrina do stare decidis estariam infringindo o artigo 95 da Constituição Federal, do qual consiste na liberdade do juiz em julgar a demanda, ao que se chama de livre convencimento motivado do juiz. No entanto, alguns autores, como Lenio Streck (2015), diz que a adoção dos precedentes estaria trazendo maior autonomia aos juízes, como se a liberdade do juiz em julgar a demanda fosse de forma mais ilimitada.
Segundo o autor, Streck (2015), o Brasil não estaria preparado para a adoção dos precedentes, pois o país passou por um processo democrático recente e da mesma forma sofre processo de constitucionalização. Desta forma, os precedentes traz uma maior autonomia ao juízes e por consequência: injustiça no julgamento, mecanização do direito e infringe o princípio do devido processo legal.
Para Marinoni (2011) a adoção dos precedentes não estaria infringindo a Constituição tanto no que se refere a autonomia do juiz, quanto o que dispõe sobre as irregularidades no julgamento, mecanização do direito e o desrespeito ao princípio do devido processo legal. O autor dispõe que o juiz ele analisa a demanda ate certo ponto, tendo sua condição limitada de origem, pois não poderá contrapor nas decisões dos tribunais. Para tanto, pode-se notar na questão dos recursos, no duplo grau de jurisdição, no qual o órgão de primeiro grau juga, porém o que vai prevalecer é a decisão do Tribunal.
Divergindo do posicionamento de Lenio Streck (2015), o autor Marinoni (2010) diz que o sistema brasileiro tradicional civil law trouxe decisões incoerentes e injustas para o Judiciário. Para o autor, os precedentes evitam com que o juiz jugue o caso conforme sua consciência, sem parâmetros para sustentar o julgamento. Enquanto, os precedentes são analisados antes de ser tornarem precedentes, pois são estudados conforme a Constituição Federal e as leis que disciplinam sobre o assunto, no intuito de construir um argumento pautado na coerência e na legislação.
No que pese os argumentos contrários aos precedentes sobre a mecanização do direito e o engessamento das decisões judiciais. Alguns autores relatam de técnicas utilizadas no common law que podem ser trazidas para o direito brasileiro, tais como: overruling e distinguishing (MARINONI, 2011).
O método distinguishing estabelece uma comparação entre o caso antigo resolvido pelo precedente e o novo caso, irar-se-á realizar um comparativo no intuito de se descartar o precedente ou usá-lo caso se molde com o caso atual. Enquanto o método overruling refere-se a uma forma de superação do precedente, do qual um precedente revoga o outro, podendo ser horizontal – um órgão revoga o outro, ou vertical – tribunal superior revogando tribunal inferior. A técnica revela a deficiência do precedente, segundo seu ratio decidendi, frente as diversidades que surgem com o tempo, buscando uma nova adequação social e consistência com o sistema judicial. (MARINONI, 2012).
4 NO ÂMBITO RECURSAL: JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS
A lei 11.672/08 disciplinou a questão dos recursos especiais repetitivos, acrescentando o artigo 543-C ao Código Civil. O presente artigo tem como conteúdo disciplinar o julgamento de recursos especiais repetitivos, ou seja, em um recurso que apresentar a mesma causa de pedir, será julgado conforme o precedente que se verificou em demanda anterior.
Isso ocorre para que se obtenha maior celeridade processual e igualdade no julgamento dos recursos especiais. O julgamento do recurso especial é realizado pelo Superior Tribunal Federal, além de ter como vantagens as descritas acima, os precedentes trazem maior valoração das decisões dos órgão superiores.
Deste modo, havendo recursos idênticos com igual questão de direito, o tribunal fará a escolha de um recurso que irá compor a controvérsia e os restantes serão sobrestados – ficarão suspensos até o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (MARINONI, 2010).
O autor Didier (2013, p. 320) também se posiciona:
Afetado o Julgamento à Seção ou à Corte Especial, sua respectiva coordenadoria, ao receber o recurso especial, deverá incluí-lo na primeira pauta de julgamento que se encontre disponível, quando será julgado com preferência sobre os demais casos, exceto os processos relativos a réu preso e habeas corpus.
Após ocorrer a decisão na Corte Superior, será anunciado o acórdão e os recursos que foram suspensos serão julgados segundo a decisão proferida pelo órgão. Desta forma, os recursos repetitivos serão analisados conforme precedente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça e os recursos que foram pra analise e sobrestados, ficarão com prazo suspenso até que julgue o caso pela Corte Superior. (MARINONI, 2010).
A lei 11.672/08 que adicionou o artigo 543-C previa uma forma de sobrestamento que consta em uma interrupção do prazo, até a resolução da demanda. No entanto, com o Novo Código de Processo Civil que entrará em vigor em 2016, prevê alteração no dispositivo que disciplina a questão do julgamento de recursos especial repetitivos.
Entre as novidades do novo CPC, o artigo 1.037, inciso II, amplia os efeitos da decisão do STJ que submete um recurso ao rito das controvérsias repetitivas. Com a nova regra, quando houver a afetação de um recurso repetitivo, o ministro relator “determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional” (STJ – NOTÍCIAS - Novo Código de Processo Civil amplia efeitos do recurso repetitivo – 17/03/2015)
5 CONCLUSÃO
É notável a relevante aproximação do sistema civil law ao sistema common law. Isso se deve à adoção, no direito brasileiro, dos precedentes, método utilizado comumente no sistema common law. A doação de tais precedentes gera grandes discussões nos dois sistemas jurisdicionais.
Com o intuito de se compreender de forma mais analítica os precedentes, Ronald Dworkin traz relevantes questionamentos acerca do tema, no que pese a sua teoria da integridade. Esta discute os precedentes como força vinculante – obrigatória, no julgamento de casos de demanda semelhante. No sistema common law há a cultura de respeito aos precedentes, conhecido como stare decisis. Para Dworkin, a força vinculada dos precedentes, em muitos casos deveria ser relativizada, visto que a norma e os princípios constitucionais devem ser preponderantes.
Nesse viés, a teoria da integridade, ao mostrar a força obrigatória, deve estar na utilização dos princípios nos julgamentos da demanda. Isso não expressa uma negativa aos precedentes, mas a sua relativização. O autor afirma que, para isso, deve-se realizar uma interpretação analítica que possa olhar o passado e o futuro, para bem aplicar os ensinamentos colhidos no presente, havendo uma dinâmica dos precedentes, moldando-se as possíveis mudanças temporais.
No Brasil, os precedentes estão sendo adotados, a fim de se obter maior segurança jurídica, celeridade processual e igualdade nos processos. Alguns autores, como Streck, contrariam o uso dos precedentes, afirmando que tal medida traz severas consequências para o direito, já que dá ao juiz o condão de decidir a demanda conforme a sua consciência. Marinoni, por sua vez, apresenta-se como um grande defensor do uso dos precedentes, realizando um discurso mediante o qual, os precedentes têm como escopo reduzir as desigualdades nas demandas de igual teor, proporcionando, assim, maior justiça e igualdade processual, bem como celeridade processual.
Para o uso dos precedentes é possível aplicar diversas técnicas tanto para discriminar o ratio decidendi e o obiter dictum; e também ténicas de superação e aplicação dos precedentes que são overruling e distinguishing. Estas técnicas têm como justificativa fazer a alteração de um precedente antigo por outro mais novo e adequado à época e à sociedade, objetivando realizar uma análise comparativa, com vistas a saber qual o melhor e mais adequado precedente e se este se molda ao caso analisado.
É possível analisar a adoção dos precedentes no âmbito recursal, no que pese ao julgamento de recursos especiais repetitivos. Neste caso, o recurso será analisado com outros de igual demanda, enquanto houver algum questionamento em relação ao uso do precedente, os recursos ficarão suspensos. Assim que a Corte Superior realizar a análise e expedir acórdão sobre o recurso repetitivo, os outros recursos que foram suspensos serão analisados à luz do precedente.
Diante do que foi exposto no presente paper, é possível ter uma maior compressão acerca da teoria da integridade de Dworkin, dos sistemas common law e civil law, dos precedentes e sua adoção no direito brasileiro.
O assunto ainda é bastante discutido e não é pacífico na doutrina. No entanto, é necessário salientar que os precedentes não podem estar acima de princípios e normais constitucionais. Os mesmos podem ser usados, porém de forma relativa no que tange à própria Constituição Federal, objetivando agregar justiça social, celeridade processual e igualdade processual.
REFERÊNCIAS
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DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 4ªed. São Paulo: Martins Fontes: 2002.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JudPodivm, 2013, v. 2., p.427-428.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo - São Paulo: Martins Fontes, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decisões judiciais. Congresso de Direito Processual, outubro de 2010 – Paraná. Disponível em: < http://marinoni.adv.br/artigos.php#>. Acesso em 25 de outubro de 2015.
________________________. Precedentes obrigatórios. E-book baseado na 2. ed. impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
________________________. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. p. 55
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto. O que é isto – decido conforme a minha consciência? 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ: Novo Código de Processo Civil amplia efeitos do recurso repetitivo. Notícia publicada no dia: 17/03/2015. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/%C3%9Altimas/Novo-C%C3%B3digo-de-Processo-Civil-amplia-efeitos-do-recurso-repetitivo. Acesso em: 26 de outubro de 2015.