Sumário: 1. Introdução da questão; 2. Tarifa ou Taxa; 3. Ação civil pública e taxa de água e esgoto; 4. A Medida Provisória nº 2.180; 5. Conclusões
1. Introdução da questão
O rápido processo de urbanização iniciado com a revolução industrial e que teve seu ponto de maior aceleração após a década de 1940, trouxe milhares de pessoas para as cidades e com elas uma série de necessidade as quais o Estado tem de suprir pelos serviços públicos.
Dentre estes, encontram-se os de fornecimento de água e de esgoto 1. Como serviços públicos, costuma-se afirmar genericamente que sua remuneração se faz através de tarifa, e não de taxa.
Esta consideração tem importantes repercussões sobre o regime jurídico desta cobrança, pois se for considerada tributo, surgem uma série de limitações decorrentes da Constituição e do CTN.
A questão que me proponho a analisar é esta: a remuneração destes serviços se faz por taxa ou por tarifa?
A partir do estabelecimento desta premissa, faremos algumas considerações acerca das conseqüências práticas da resolução desta questão.
2. Tarifa ou Taxa
A taxa é uma das espécies de tributo e esta relacionada ao exercício do poder de polícia ou a efetiva ou potencial utilização de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
Encontra assento constitucional no artigo 145, inc. II, da CF/88, e previsão no artigo 77 do CTN. Como se nota, desde que o serviço seja específico e divisível, é passível de dar margem á cobrança de uma taxa.
Ocorre que a Lei nº 8.987/95, que trata das concessões de serviços públicos, refere á cobrança de "tarifa", as quais inclusive, sequer se subordinam à necessidade de lei específica anterior (artigo 9º, parágrafo 1º).
Mas qual afinal será a natureza da cobrança de remuneração dos serviços públicos?
O ponto nodal para distinguirmos a tarifa da taxa, reside no fato de que a taxa é compulsória, conforme preconiza o artigo 3º do CTN. Assim sendo, tanto uma como outra pode ser a remuneração do serviço público. O que é fundamental para distinguirmos uma da outra é a obrigatoriedade do serviço público, como lembra Hugo de Brito Machado, ao asseverar que "o que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxam, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o STF" 2. Mais adiante, em relação aos serviços de água e esgoto, afirma que:
"O Mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e de esgoto, por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para este fim destinados pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem proibições, de sorte a tornar o serviço público único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água e de esgoto, então a remuneração especifica será taxa" 3
Esta importante distinção não foi observada pela doutrina administrativista, onde se afirma que "o serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público) e não por taxa (tributo)" 4, ou que "em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública) explora o serviço (ou obra pública) mediante tarifas, que cobra diretamente dos usuários, sendo daí que extraí, basicamente, a remuneração que lhe corresponde" 5.
No caso dos serviços de água e esgoto, estabelece o artigo 12 da Lei nº 5.027/66, que:" É obrigatória a ligação de toda construção, considerada habitável, à rede pública de abastecimento de água e aos coletores públicos de esgoto, sempre que existentes".
Ora, se a utilização destes serviços é obrigatória onde eles existam, a remuneração decorrente da sua utilização, potencial ou efetiva, ostenta a natureza de taxa e não de tarifa. Tanto assim é, que o Superior Tribunal de Justiça já assentou posição sintetizada no seguinte julgado:
"RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO - COBRANÇA DE TAXA - NATUREZA TRIBUTÁRIA – OBEDIÊNCIA REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 1º, 2º E 4º DA LEI N. 6.528/78 E 9º E 13 DA LEI N. 8.987/95 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Do acurado exame dos autos verifica-se que a Corte de origem limitou-se a reiterar, no v. acórdão recorrido, a orientação esposada na decisão monocrática do relator da remessa oficial no sentido de que "se o serviço de rede e esgoto é cobrado compulsoriamente dos administrados, sem possibilitar-lhes rejeitar o seu pagamento mediante a não utilização, torna-se evidente sua natureza Tributária. O valor exigido do contribuinte, portanto, só pode ser visto como taxa e não como tarifa". Entende-se cumprido o requisito do prequestionamento "quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, não bastando a simples menção a tais dispositivos" (cf. AG. Reg. No REsp n. 264.210/PB, DJU 10.06.2002). Ausência de demonstração analítica da divergência. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à irresignação, visto que é firme o entendimento deste Sodalício no sentido de que a prestação de serviços de esgoto sujeita-se à cobrança de taxa, tendo, portanto, natureza tributária. Dessa forma, "sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de "lei em sentido estrito" pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente"
(REsp n. 480.692/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 30/06/2003). Recurso especial não conhecido. RESP 453855 / MS ; Recurso Especial 2002/0094617-9 Ministro Franciulli Netto. Segunda Turma).
Em outra oportunidade, o mesmo pretório proferiu julgamento com a seguinte ementa:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA 211/STJ. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE. 1. Recusando-se o tribunal de 2ª instância a emitir pronunciamento acerca dos pontos tidos como omissos, contraditórios ou obscuros, embora provocado, via embargos declaratórios, deve a recorrente, na impugnação especial, alegar contrariedade ao art. 535. do CPC, pleiteando a anulação do acórdão. 2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."(Súmula 211 do STJ). 3. A natureza jurídica do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de "lei em sentido estrito" pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente. 4. "O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando revela compulsoriedade. 2. Trata-se no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas. 3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que "a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não é afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço". (RF, julho a setembro. 1987, ano 1897, v.299, p.40). 5. O art. 11, da Lei nº 2312, de 3.09.54 Código Nacional de Saúde) determina: "É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente". (...) 7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem estar e proteção à saúde, (...)". (RESP 167489/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 24/08/1998) 5. A fonte primária do direito tributário é a "lei" porquanto dominado esse ramo pelo "princípio da legalidade" segundo o qual não há tributo sem lei que o estabeleça, como consectário de que ninguém deve ser coativamente instado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. 6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, improvido.
(RESP 480692 / MS ; Recurso Especial 2002/0146237-6. DJ 30.06.2003 p.00148 RET vol.:00033 p.00039; Ministro Luiz Fux, Primeira Turma)
Quanto a este último precedente, uma observação é pertinente. É que a Lei nº2.312/54 foi revogada pela Lei nº 8.080/90.
De qualquer forma, diante dos termos da Lei 5.027/66, a remuneração dos serviços de água e esgoto é feita por taxa (tributo), e não por tarifa (Preço Público).
Esta premissa tem importantes conseqüências, pois passam a ser aplicadas à taxas de água e esgoto todas as limitações atinentes ao poder de tributar do Estado, constantes dos artigos 150, 151 e 152 da CF/88, especialmente ao princípio da legalidade.
Em alguns casos concretos, a remuneração dos serviços, por ser erroneamente enquadrada como tarifa, é cobrada sem suporte legal, ou seja, sem a existência de lei em sentido estrito, invocando-se o permissivo da Lei nº 8.987/95, já referido.
À evidência que a cobrança de taxa sem suporte de lei específica é ilegal, e pode ser questionada em juízo.
3. Ação civil pública e taxa de água e esgoto
Apesar de serem remunerados por taxa, os serviços de água e esgoto não deixam de ser serviços que originam relações de consumo, sendo-lhes aplicável a disciplina do CDC, cujo artigo 22 estabelece que:
"Art. 22- Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único- Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código".
Esta menção específica não deixa de ser um desdobramento do artigo 37, caput, da CF/88, que expressamente consagra o princípio da eficiência.
E neste passo urge lembrar que a eficiência do serviço não depende somente das estipulações pertinentes do direito consumerista ou à legislação específica do serviço, mas também encontra parâmetro na legislação ambienta (artigo 51, inc. XIV do CDC).
No caso do Rio Grande do Sul, por exemplo, o artigo 132 do Código Ambiental Estadual estabelece vedação a que sejam lançados dejetos em cursos de água sem o devido tratamento 6.
Logo, especificamente no caso do serviço de esgoto, somente se pode considerar a prestação como eficiente quando além da coleta, também houver o respectivo tratamento.
Caso esta fase não exista, poderá ser pleiteada judicialmente a sua implantação ou o respectivo abatimento na taxa cobrada.
A ação civil pública é instrumento apto a veicular estas pretensões, quer sob o prisma ambiental, onde é evidente a legitimidade do pleito, quer sob a ótica consumerista.
No primeiro caso, argumenta-se que a obrigação de fazer, no caso de instalar estação de tratamento, poderia implicar em indevida ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo. Tal argumentação não convence, pois o serviço é cobrado do consumidor, e está incluída na taxa a finalidade de ampliação e melhoria do sistema, uma vez que o concessionário tem o dever de prestar serviço adequado. Não há, portanto, ingerência no mérito administrativo, mas sim busca do estrito cumprimento da lei.
No caso do aspecto consumerista, associações de consumidores têm plena legitimidade para ação civil pública. Diversa, porém e a questão quando em voga a atuação do Ministério Público, pois a orientação inicial era pela impossibilidade de pleitear direitos de contribuintes. A respeito:
"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.COBRANÇA ILEGAL DA TAXA DE ESGOTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA. I - Confirmados os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial já interposto, com arrimo em jurisprudência dominante neste STJ, e não oferecida contestação pelo Requerido, cabe julgar procedente a medida cautelar ajuizada com o mesmo objetivo. II - É pacífico o entendimento, neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de defender presumíveis direitos de contribuintes, que não são considerados consumidores. III - Medida Cautelar julgada procedente".
(MC 3668 / SE; Medida Cautelar 2001/0040177-5. DJ 22.04.2002 p.00161 Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma)
Esta orientação não parece ser a mais correta, porquanto a condição de contribuinte não é incompatível com a de consumidor, uma vez que prevista a cobrança de tributo (taxa), referente, exatamente à prestação de serviço público.
Mais recentemente, no mesmo Superior Tribunal de Justiça, encontramos julgado com a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. TAXA DE ÁGUA E ESGOTO. DIREITO DE CONTRIBUINTES. 1. A MP 2.180-35 introduziu o parágrafo único no art. 1º, da Lei da Ação Civil Pública, vedando a veiculação da actio civilis para a discussão de matéria tributária.2. A MP 2.180-35 deve ser aplicada a partir de sua edição (24/08/2001), vedada a sua retroatividade que alcance as ações civis públicas promovidas antes de sua vigência. 3. Legitimatio ativa ad causam. A legitimidade, como uma das condições da ação, rege-se pela Lei vigente à data da propositura da ação. 4. A soma dos interesses múltiplos dos contribuintes constitui interesse transindividual, que por sua dimensão coletiva torna-se público e indisponível, apto a legitimar o Parquet a velá-la em juízo. Aliás, em muitas decisões o Superior Tribunal de Justiça vinha sufragando o entendimento de que a Ação Civil Pública voltada contra a ilegalidade dos tributos não implicava em via oblíqua de controle concentrado de constitucionalidade. Deveras, o Ministério Público, por força do art. 129, III, da Constituição Federal é legitimado a promover qualquer espécie de ação na defesa de direitos transindividuais, nestes incluídos os direitos dos contribuintes de Taxa de Esgoto, ainda que por Ação Civil Pública. 5. Recurso Especial do Ministério Público provido.
(RESP 530808 / MG; Recurso Especial. 2003/0052653-9; Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. DJ 02.08.2004 p.00314).
Esta orientação é mais consentânea com a finalidade da ação civil pública, pois é cediço que a representatividade social ainda é muito pouco desenvolvida em nosso País. Se não há associações capazes de defender os direitos dos consumidores/contribuintes, que apresentam concomitantemente esta condição, forçoso reconhecer legitimidade ao Ministério Público.
4. A Medida Provisória nº 2.180
A Medida Provisória nº 2.180 alterou o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.437/85, estabelecendo que: "Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados" 7.
Desde já se afastam da discussão as ações civis propostas antes de sua vigência.
No que se refere às ações propostas posteriormente, há que se considerar que a referida Medida Provisória apresenta pechas de inconstitucionalidade, pois não observa os requisitos de relevância e urgência 8.
Ademais, a utilização de Medida Provisória em matéria processual é extremamente questionável, como já apontou o seguinte precedente do STJ, com o qual alinham-se outros:
"PROCESSO CIVIL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - FAZENDA PÚBLICA - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA, TENDO EM VISTA A INCIDÊNCIA DA MP 2.180-35 QUE INSERIU NA LEI Nº 9.494/97 O ART. 1º-D - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM MATÉRIA PROCESSUAL CIVIL - INTELIGÊNCIA DA EC 32/2001, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ARTIGO 62 DA CF - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. A aplicação de medida provisória em questão processual, enquanto não convolada em lei é por demais temerária. Essa temeridade repercute na insegurança jurídica em que as partes, no caso a Fazenda Pública e o particular, ficariam sujeitas, diante da possibilidade de rejeição da própria medida provisória ou, ainda, da não conversão em lei. Com o advento da EC 32/2002, que alterou a redação do artigo 62 da Constituição Federal, ficou explicitamente vedada a edição de medida provisória para tratar de matéria processual. Assim, impossível adotar-se os termos da MP 2.180-35, que dispõe acerca de honorários advocatícios, tema de índole processual. Recurso não conhecido."
(Recurso Especial nº 475686/PR (2002/0140187-9), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Franciulli Netto. j. 06.03.2003, DJU 04.08.2003, p. 274).
De qualquer forma, há uma relação híbrida de natureza consumerista e tributária, e a restrição, se considerada válida, deverá abranger somente as demandas referentes a questões tributárias exclusivas, pois não é lícito se criar uma restrição discriminatória em relação aos consumidores dos serviços de água e esgoto.
5. Conclusões
À guisa do quanto exposto, concluímos que os serviços de água e esgoto são remunerados por taxa, haja vista sua compulsoriedade. Isto faz com que estas taxas estejam submetidas a todas a limitações ao poder de tributar, em especial ao princípio da legalidade.
A relação estabelecida é híbrida, pois a remuneração por taxa não a desnatura como relação de consumo, e, como tal, aplicam-se as disposições do CDC.
A ação civil pública é instrumento apto à postulação da adequação do serviço a parâmetros legais de eficiência ou abatimento da taxa pela prestação de serviço incompleto, tendo o Ministério Público legitimidade para tanto.
A Medida Provisória nº 2.180-35 não tem o condão de afastar a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública, não somente porque inconstitucional, mas principalmente em vista do caráter híbrido da relação envolvendo os serviços de água e esgoto.
Notas
1 São serviços dos mais importantes, pois apresentam graves repercussões sobre a saúde.
2 Curso de Direito Tributário Malheiros, 21 ed. 2002, p. 382
3 Op. cit. p. 383.
4 Hely Lopes Meireles Direito Administrativo Brasileiro, 2003. p. 377.
5 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 9ª edição. 1997, p. 471
6 Trata-se da Lei Estadual nº 11.530/00
7 Atualmente, por força do artigo 62, parágrafo 1º, inc. I, alínea "b" da CF/88, é inadmissível a utilização de medida provisória com conteúdo de direito processual. A vedação, porém, não atinge as medidas anteriores à emenda constitucional que a estabeleceu.
8 Ainda que precedentes do STF afirmem que a urgência e relevância constituam um juízo discricionário do chefe do poder executivo.