Os bens públicos devem ser utilizados para a finalidade a que se destinam, segundo a regra geral. Os bens de uso especial devem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público para desenvolver a finalidade para a qual se destinam, do mesmo modo. Por exemplo, uma escola deve ser utilizada apenas para a prestação de serviço educacional, pois foi construída com recursos públicos apenas para esta finalidade.
Logo, como as atividades desenvolvidas nesses bens são exatamente aquelas para as quais eles existem e foram criados, e atendendo assim à população, não existe necessidade de autorização para a utilização desses bens pelos particulares.
Entretanto, são admitidas pela legislação algumas hipóteses em que particulares podem usufruir privativamente de certo bem público, mediante remuneração ou não. A utilização do bem público pelo particular deve necessariamente ser reduzida a instrumento por escrito e é precária em via de regra, pois o interesse público exige prerrogativas a favor da Administração, como, por exemplo, a faculdade de revogar uma autorização previamente concedida.
O instituto clássico para a utilização de bem público para objetivos estritamente privados é a autorização de uso de bem público, cujo elemento marcante se apresenta indubitavelmente a precariedade, além do seu caráter unilateral e discricionário.
Já a permissão de uso de bem público tem lugar quando a finalidade visada é concomitantemente pública e privada. Também se caracteriza por ser ato unilateral, discricionário e precário, sendo a diferenciação para a autorização meramente uma questão quanto à finalidade predominante no ato. Exemplo clássico é a permissão para montagem de feira em praça ou rua.
De forma distinta à autorização e à permissão, a concessão de uso de bem público apresenta natureza contratual, também discricionária, porém não mais precária, tendo em vista que geralmente encontra-se associada a projetos que requerem investimentos de maior vulto por parte dos particulares. Sendo contratos administrativos, submetem-se à legislação de licitações e às cláusulas exorbitantes que caracterizam a contratação com o poder público.
Cumpre mencionar, ainda, a concessão real de uso, instituto regulado expressamente pelo Decreto-lei no 271, de 28.02.1967. A diferença básica entre ambas reside na natureza jurídica de direito real, de uma delas, ou meramente pessoal, para a outra.
Consoante José dos Santos Carvalho Filho, esse instituto é utilizado principalmente para fins de urbanização, industrialização e edificação. Não se pode deixar, por fim, de aludir ao novel instrumento da concessão de uso especial para fins de moradia, disciplinado pela Medida Provisória no 2.220/2001.
Nos termos do art. 7º dessa norma, trata-se de instituto com natureza de direito real de uso, vinculado (pois o ocupante que satisfizer às condições exigidas pela medida provisória terá direito subjetivo à concessão de uso), destinado à finalidade única e exclusiva de moradia.
Deve-se atentar para as diferenças entre essa forma de concessão e o usucapião urbano especial previsto no art. 183 da Constituição Federal, considerando-se a vedação de aquisição do domínio de terras públicas por meio da usucapião.
A administração deverá sempre atentar para os fins destinados aos bens públicos que atendem melhor à população, possibilitando uso transitório ou não, de maior ou menor investimento, eu confira maior ou menor estabilidade ao utente, ou seja, tudo o que caiba melhor na destinação dada ao bem.
Assim, verifica-se na doutrina e na legislação, duas formas principais de outorga de bem privativo: aquela que constitui direito público subjetivo para o outorgado, implicando à Administração o dever de indenizar caso revogue; e a precária, na qual a Administração pode revogar o ato sem gerar o dever de indenização ao particular.
A nomenclatura varia – autorização, permissão, concessão ou cessão – porém, se diferencia mesmo pelo traço da precariedade, ou falta de precariedade, sendo esta a principal característica a ser observada neste regime jurídico.
São dois os instrumentos precários: a permissão e a autorização de uso, sendo ambos muito semelhantes. Além de precários, são unilaterais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que não existem diferenças de forma entre a autorização e a permissão de uso privativo.
Autorização
Segundo Hely Lopes Meirelles, a autorização de uso privativo é “o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público”.
A Unilateralidade é uma das características da autorização privativa, ou seja, é desnecessária a anuência do autorizatário, sendo necessário somente a manifestação da vontade da Administração Pública para a concretização do ato. É a própria Administração que estabelece as condições de uso, que devem ser respeitadas pelo beneficiário, observando sempre o interesse público.
Outra característica da autorização é a discricionariedade. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, atos discricionários
[...] os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou de decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. (BANDEIRA DE MELLO, 2009)
Desta característica advêm o fato de que o concedido não pode pleitear judicialmente aquilo que a Administração não lhe concedeu, pois não possui direito subjetivo de uso do bem.
A autorização também tem como característica a precariedade, ou seja, pode ser revogado a qualquer tempo pela Administração, por razões de conveniência e oportunidade, sem que o beneficiário tenha qualquer direito à indenização.
Esta é uma característica que demonstra a maleabilidade das decisões administrativas, e a discricionariedade da sua competência. O autorizatário deve ter sempre em mente que a autorização concedida a ele é precária, e deve planejar suas atividades exercidas no bem com base nesta premissa.
Entretanto, não pode o Estado agir irresponsavelmente, alterando suas decisões sem motivo concreto e inadvertido. É preciso que a Administração Pública apresente e demonstre razões eu levaram à decisão de revogar a autorização, sob pena de nulidade do ato de revogação. Isso se mostra necessário para conferir garantias ao beneficiário, que pode vir a ter despesas grandes com a autorização, e depois tê-la revogada.
Embora se trate de ato precário, deve ser instaurado um processo administrativo caso a Administração opte pela revogação, a fim de assegurar ao particular o devido processo legal.
Por sua vez, o particular pode alegar abuso de poder ou ilegalidade caso o ato tenha fundamento em razões de conveniência e oportunidade. Porém, caso se trate de revogação por descumprimento de cláusula contratual, caberá a este demonstrar o contrário.
Há jurisprudência que defende a revogação sumária. A doutrina estabelece que a autorização tem um maior grau de precariedade em relação à permissão, nas palavras de Edmir Netto de Araújo:
[...] dos instrumentos de direito público para utilização de bem público, a autorização de uso é aquele dotado de maior grau de precariedade, justificando-se pelo fato de que outorgada no interesse do particular, apenas, embora não possa contrariar o interesse público.” (ARAÚJO, 2009).
No caso da autorização, ela é tida como um instrumento que atinge o interesse público indiretamente, pois é um ato expedido em favor do autorizatário. Obviamente, o interesse do autorizatário deve ser compatível com o interesse público. Também é um ato de caráter transitório, ideal para atividades temporárias.
A autorização pode ser gratuita ou onerosa, ou seja, ter consigo um dever de remuneração. No caso da gratuidade da autorização, esta deve ser justificada pela Administração Pública, pois a renda arrecadada com a onerosidade seria revertida em benefícios para a população.
A gratuidade da autorização deverá ser fundamentada em razões que expliquem as vantagens da mesma sobre a arrecadação de recursos que ocorreria com a autorização onerosa. A autorização não pode ocorrer tacitamente, necessitando de formalização escrita.
Na maior parte dos casos, não há necessidade de licitação, cabendo apenas ao interessado pleitear a autorização, que poderá ser concedida ou não pela Administração. Entretanto, se houver mais de um interessado em determinado bem, será obrigatório que se utilize um método isonômico.
1.1.1. Autorização qualificada.
A autorização qualificada é aquela que contém prazo de vigência. Exemplo disto é o Código de Águas, que determina a obrigatoriedade de fixação de prazo para a
derivação de águas no interesse do particular.
Nestes casos, o instituto perde o caráter de precariedade. Cabe-se também diferenciar a autorização qualificada da autorização com prazo para revisão do ato, pois, nesta última, a Administração tem apenas o dever de criar um prazo para revisar o ato de autorização, não necessariamente de extingui-lo.
1.1.2. Autorização para uso comum extraordinário.
São hipóteses em que se concede autorização para uso incomum e excepcional, que podem causar transtornos para terceiros.
Esta é uma demonstração do poder de polícia da Administração, e sua faculdade de restringir ou autorizar certos atos.
Este tipo de autorização pressupõe a existência de alguma norma que proíba o uso que se foi autorizado então.
1.1.3. Autorização de uso de natureza urbanística.
Foi instituída pela Medida Provisória 2.220 de 04 de setembro de 2001. Concedeu ao Poder Público a faculdade de dar autorização de uso a quem possuiu imóvel público de forma pacífica e ininterrupta pelo prazo de cinco anos, de até 250m², em área urbana, para fins comerciais, até 30 de junho de 2001.
Este ato não é precário. A Administração não poderá revoga-lo e a autorização é inafastável.
1.2. Permissão
Assim como a autorização, é um ato unilateral, cabendo à Administração a elaboração do termo de permissão de uso, no qual não há espaço para a vontade do particular.
Também é ato discricionário. Porém, afirma a doutrina que a outorga da permissão se torna vinculada ao ato, caso o Poder Público se depare com pedido idêntico feito por particular que possua as mesmas condições de outro para o qual já foi cedida a autorização.
A permissão é ato precário, assim como a autorização. Esta característica decorre do princípio da supremacia do interesse público.
Este é o instrumento aplicado quando o trespasse do uso do bem gere para a coletividade alguma vantagem. Embora não haja interesse do particular, há um proveito para os administrados.
Logo, a permissão tem um caráter mais duradouro do que a autorização. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...]a autorização, sendo dada no interesse privado do usuário, cria para este uma faculdade, ao passo que a permissão, sendo conferida no interesse predominante da coletividade, obriga o usuário, sob pena de caducidade do uso consentido. (DI PIETRO, 1983).
A permissão pode recair sobre qualquer tipo de bem público, seja ele dominical, especial ou comum. Entretanto, a permissão de uso de bem dominical deverá ser condicionada ao fato de que o particular deve oferecer uma utilidade pública ao bem.
É necessária que seja feita pela forma escrita, não sendo permitida a permissão tácita. É permitido o trespasse de uso, desde que seja padronizada e por usuários que possam ser individualizados.
Quanto à onerosidade ou gratuidade, aplicam-se os mesmos requisitos já mencionados quanto à autorização.
O ato de permissão pode ser extinto por vontade do permissionário, que deve comunicar a Administração por meio de notificação, caso não haja outra forma estabelecida no termo de outorga.
O Poder Público também pode extinguir o ato de permissão, caso esteja motivado por razões de conveniência e oportunidade, como na autorização, ou pelo decurso do prazo, caso seja uma permissão qualificada.
1.2.1 Permissão qualificada.
A permissão é qualificada quando é aprazada. Também pode ser chamada de permissão condicionada.
Afasta a precariedade do ato, e institui a obrigatoriedade de indenização caso o ato seja extinto prematuramente, antes do período determinado. Este tipo de permissão aproxima-se da concessão de uso, que será explanada a seguir, pela estabilidade dos contratos de ambas.
1.3. Concessão
A concessão é um contrato administrativo formalizado intuito personae. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, todos os elementos dos contratos administrativos estão presentes na concessão, não cabendo portanto enquadra-la na natureza de ato unilateral.
De acordo com a autora, existe acordo de vontade sobre o objeto, além de decorrerem efeitos jurídicos para o concessionário e para o concedente. Observa-se também a contrariedade e condicionalidade entre os interesses de ambos.
Por ser um instrumento onde há a gestão de patrimônio público, a competência para regular a concessão está inserida em cada entre. À União cabe expedir as normas gerais sobre este tipo de contratação, enquanto os Estados e os Municípios ditarão suas normas em observância àquelas.
A concessão pode incidir sobre qualquer tipo de bem público. Entretanto, deverá sempre ser apontada a finalidade do uso da concessão, não podendo ser alterada pelo particular sem prévia anuência da Administração Pública.
É necessária, via de regra, licitação prévia para a concessão de uso. Ela poderá ser de vários tipos. Será de exploração, caso legitime a exploração de um bem pelo particular; será acessória caso esteja ou não conjugada a uma concessão de serviço ou obra pública.
A concessão poderá ser temporária ou perpétua. Poderá ser onerosa ou gratuita. A remuneração, no caso da onerosidade é de preço público. A remuneração poderá ser prestada por meio de benfeitorias. Assim como na autorização e na permissão, caso seja gratuita, deverá ser fundamentada.
O concessionário passa a ter direito subjetivo sobre o bem, ou seja, uma capacidade de atuação jurídica limitada pelo direito objetivo. Concede o uso de ações possessórias, caso sofra esbulho ou turbação.
A concessão irá ser extinta quando o prazo estipulado no contrato expirar. Também se encerrará por renúncia do concessionário, pela resilição acordada por ambas as partes, pela caducidade, por fato exterior ao contrato, ou por revogação da Administração Pública por interesse público, hipótese em que cabe indenização ao concessionário.
1.3.1 Concessão especial para fins de moradia.
É uma das espécies de concessão. Está inserida no ordenamento jurídico pelo art. 183 da Constituição Federal, e pelo Estatuto da Cidade.
Será concessionário aquele que, até 30 de junho de 2001, possui imóvel localizado em área urbana, de até 250 m², por cinco anos, para fins de moradia, não podendo ser proprietário ou concessionário de qualquer outro imóvel urbano ou rural.
Esses indivíduos têm o direito subjetivo de exigir a concessão da outorga especial para fins de moradia da Administração Pública. Não cabe à Administração avaliar a possibilidade ou não de concessão, uma vez que, observados os requisitos, passa a se tratar de ato administrativo vinculado.
REFERÊNCIAS:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.