Após divergências jurisprudenciais, recentes decisões do STJ asseveram descaber honorários advocatícios em ações movidas pela Defensoria Pública contra o Estado.
Sumário: 1-O Estado Democrático de Direito e a representação judicial; 2- O Estado Democrático Social de Direito e a intervenção positiva do Poder Público: o Estado como o grande responsável pelos direitos fundamentais e sociais, as demandas a eles relativas e os respectivos honorários; 3-Honorários contra a Fazenda Pública; 4-Conclusões.
1-O Estado Democrático de Direito e a representação judicial
Primado maior do Estado de Direito é a submissão irrestrita à lei, e se o Estado é Democrático, esta lei, em sentido amplo, certamente deverá adotar o princípio da igualdade, e almejar a justiça social.
Ocorre que a lei nem sempre é cumprida, seja intencionalmente, seja por sua errônea interpretação. Se a lei é descumprida, se um direito subjetivo é desrespeitado, cumpre ao Poder Judiciário restaurar a legalidade.
A tutela jurisdicional do Estado é prestada através do exercício de um direito subjetivo de natureza pública ao qual o Estado-Juiz s submete, observadas certas condições. Trata-se de direito de ação.
A materialização concreta do exercício deste direito concede existência a uma relação processual, que também está submetida a certas condicionantes. Uma delas é a representação em juízo por advogado, que é o pressuposto processual subjetivo relativo à capacidade processual.
Ocorre que grande parte da população brasileira não tem acesso a um advogado, quer seja por desconhecimento, quer seja por condições financeiras desfavoráveis (1).
Mas se existem cidadãos marginalizados da tutela jurisdicional, então a cláusula de igualdade do artigo 5º, caput, e inciso I, da CF/88 é violada, e busca de uma sociedade justa e igualitária se transforma em algo distante.
Se os direitos devem ser reconhecidos de forma isonômica a todos quantos estejam em condições de exercê-lo e se uma vez violado o direito subjetivo a reposição do status quo de legalidade se faz através da ação e do processo, carecendo este de representação por advogado, se a parte não tem acesso a um representante com capacidade postulatória então estará estabelecida uma categoria de cidadãos para os quais os direitos somente valem no plano formal.
Diante do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e atento ao primado da legalidade imanente ao Estado de Direito, o legislador estabeleceu no artigo 5º, inc. LXXIV, da CF/88, a obrigação de prestação de assistência judiciária gratuita e integral aqueles que comprovarem hipossuficiência.
A intervenção do Estado servirá, na hipótese, para parificar as condições e possibilidades de ingresso em juízo de todos os cidadãos, ao menos no que se refere à representação judicial e à assistência por profissional habilitado.
Para este fim, já existia a Lei nº 1060/50, e o texto constitucional ainda estabeleceu, com o mesmo fito, ou seja, garantir a inafastabilidade do controle jurisdicional, uma ampliação da esfera de atuação do Ministério Público, e a existência de uma Defensoria Pública na condição de "instituição essencial à função jurisdicional do Estado" (artigo 134 da CF/88).
2- O Estado Democrático Social de Direito e a intervenção positiva do Poder Público: o Estado como o grande responsável pelos direitos fundamentais e sociais, as demandas a eles relativas e os respectivos honorários
A Constituição Federal de 1988, alinhando-se ao constitucionalismo social do século XX, prescreve uma descomunal carga de obrigações positivas ao Estado, concebendo-o como um Estado interventor.
A Constituição e o arcabouço legislativo que dela emana impõe ao Estado prestações positivas no sentido de assegurar os direitos de primeira (artigo 5º), segunda (artigo 7º), terceira (artigos 6º, 194, 196, 201, 205, etc..) e quarta (artigo 225, por exemplo) gerações.
Mas o Estado Brasileiro é carente de recursos e se tornou o grande "devedor" da atualidade. Destarte, uma breve consulta aos juízos e pretórios de todo o País revelará que significativa parcela das demandas judiciais são propostas contra o Estado.
Adicionando a esta equação uma grande massa populacional que passa por dificuldades financeiras, verificamos que boa parte destas demandas são promovidas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, ou por advogados nomeados defensores dativos.
A Defensoria Pública tem ampla legitimação de atuação e o Ministério Público tem a sua disposição a ação civil pública e a legitimidade conferida pela lei de ação civil pública, pelo ECA, pelo Estatuto do Idoso, pelo Código de Defesa do Consumidor e pela legislação ambiental.
Corolário da propositura de demandas é a sucumbência e, por conseguinte, a imputação de honorários ao vencido, embora a aplicação do princípio da causalidade possa subverter esta conclusão (2).
Embora o Ministério Público e a Defensoria Pública são sejam órgãos do Estado, surgiram precedentes jurisprudenciais admitindo a condenação do Estado a pagar honorários a seus órgãos.
É lícita esta condenação?
3-Honorários contra a Fazenda Pública
A Fazenda Pública é obrigada genericamente a arcar com honorários quando vencida em juízo, mesmo quando figura no pólo passivo de execução (3) Dentre os privilégios processuais (e o termo privilégio aqui não vai no sentido de crítica) outorgados à Fazenda não está a isenção genérica na condenação em honorários, o que somente tem sido admitido em caso de inexistência de litígio verdadeiro.
O problema surge quando se admite que órgãos do Estado possam obter condenações em honorários contra a Fazenda em benefício seu.
No caso do TJRS, havia alguns posicionamentos sufragando escólio, citando-se, ad exemplum, as manifestações do eminente Desembargador Araken de Assis, que admitia a condenação em favor do fundo criado pela Lei nº 10.028/94, asseverando que "o fato de que, no caso, o advogado do vencedor é Defensor Público não tem qualquer relevo particular. O Defensor Público se sujeita ao regime da Lei 8.906/94 (Estatuto do Advogado), a teor do art. 3.°, § 1.°, deste diploma".
Adiante, afirma que:
"Nenhum dispositivo legal ou constitucional afasta a incidência do art. 20 do Cód. de Proc. Civil quando o Estado fica vencido e o vencedor se encontra representado por Defensor Público.
O fato de que a quantia dos honorários é dinheiro público não possui qualquer relevo processual. É óbvio o interesse do Defensor, em deslocar o dinheiro da rubrica orçamentária pertinente para o Fundo de Aparelhamento da Defensoria. E convém não olvidar que o direito processual reconhece capacidade para figurar como parte em qualquer processo, chamada de Parteifähigkeit na doutrina alemã (ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, § 43, I, 1, p. 197, 11.ª ed., Munique, 1974), a vários entes sem personalidade, avultando órgãos de pessoas jurídicas de direito público para defesa de seus direitos próprios. Em tal sentido, portanto, não deve surpreender que algum Defensor execute o próprio Estado...
Se é assim, não há, nem pode haver a incidência do art. 1.049 do Cód. Civil, tratando-se de prestação pecuniária a favor do tal Fundo: é direito próprio de parte do organismo da pessoa jurídica de direito público que o direito tutela e protege. E, por via de conseqüência, executar tal prestação não é e jamais será atribuição exclusiva do representante do Estado, que é seu procurador, pessoa que reúne em si as duas formas de representação: a material e a técnica (ARAKEN DE ASSIS, "Suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória", n.° 2.2.1, p. 145, In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 7, set-out 2000, Porto Alegre, Síntese, 2000)" (4)
No mesmo diapasão:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. TRATAMENTO DE SAUDE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DIALÍTICO. EXIGENCIA DE CONDENACAO DE VALOR CERTO EXCEDENTE A 60 SALARIOS MINIMOS. ARTIGO 475, § 2º DO CPC (REEXAME NECESSARIO). IMPOSICAO DOS ONUS SUCUMBENCIAIS EM PROCESSOS PATROCINADOS PELA DEFENSORIA PUBLICA, FACE À CRIAÇÃO DA FADEP (FUNDO DE APARELHAMENTO DA DEFENSORIA PUBLICA) Falta de interesse de agir afastada, diante do art. 5º, inc. XXXV da CF/88. As sentenças proferidas contra a União, o Estado e o Município estão dispensadas do reexame necessário se o direito controvertido tiver valor certo não excedente a 60 salários mínimos. Vencida a Fazenda Pública, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte autora se impõe, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Nenhum dispositivo legal ou constitucional afasta a incidência do art. 20 do Cod. de Proc. Civil quando o Estado fica vencido e o vencedor se encontra representado por defensor publico. Apelo desprovido". (Apelação e reexame necessário nº 70005230578, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Vasco Della Giustina, julgado em 05/02/2003).
E ainda:
"DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Recursos revertidos para a FUDEP - fundo de aparelhamento da Defensoria Publica do Estado. 3fls." (embargos infringentes nº 70005749437, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 04/04/2003)
Tal entendimento chegou a ser esposado no Superior Tribunal de Justiça, como demonstra a seguinte ementa:
"PROCESSO CIVIL - HONORÁRIOS - DEFENSORIA PÚBLICA. 1. Não se há de confundir órgão do Estado com o próprio o Estado, que se enfrentaram na ação, para efeito de suprimir-se a sucumbência. 2. Pela teoria do órgão examina-se de per si cada um deles para efeito do art. 20 do CPC, que impõe sucumbência a quem é vencido. 3. O Estatuto da OAB concede a todos os advogados, inclusive aos defensores públicos, o direito a honorários (art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994). 4. Recurso especial de fls. 228/232 não conhecido e improvido o recurso especial de fls. 223/227".(RESP 512972 / RS ; Recurso Especial 2003/0040059-0 Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. DJ 15.12.2003 p.00266)
Com a venia dos prestigiosos expoentes deste posicionamento, não se pode admitir que o Estado seja condenado a pagamento de honorários em causas patrocinadas por seus órgãos.
É que ainda quando titulem independência administrativa e financeira, como é o caso do Ministério Público, órgãos não têm personalidade jurídica. A respeito, a lição de Hely Lopes Meirelles é sumamente oportuna pela singeleza e clareza com que refere a questão do regime jurídico dos órgãos:
"Órgãos Públicos: São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa a que pertencem.(...) Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes...A atuação dos órgão é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente..." (5)
Também pertinente é a invocação do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:
"Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa jurídica cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica....
Em síntese, juridicamente falando, não há, em sentido próprio, relações entre os órgãos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, não tendo personalidade, os órgãos não podem ser sujeitos de direitos e obrigações." (6)
Na condição de entes que não dispõem de personalidade jurídica, mas apenas de capacidade processual, a Defensoria Pública e o Ministério Público não podem ser titulares de direitos obrigacionais decorrentes de sentença em face do Estado, ao qual estão umbilicalmente ligados.
Tal condenação implicaria, na prática, em transferência orçamentária ilegal, nos termos do artigo 167. inc. VI, da CF/88, que estabelece:
" Art- 167- São vedados:
(...)
VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa"
Embasadas nestas e em outras premissas, surgem decisões que afastam a possibilidade de condenação do Estado a pagar honorários a órgãos seus, ainda que por destinação legal os valores revertam a fundos. Ad exemplum, cita-se:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA REPRESENTANDO LITIGANTE VENCEDOR EM DEMANDA CONTRA O ESTADO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. DEFENSORIA. ÓRGÃO ESTATAL. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. 1. ‘A Defensoria Pública é órgão do Estado, por isso que não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a fazenda em causa patrocinada por Defensor Público. Confusão. Aplicação do art. 1.049 do Código Civil.’ (REsp nº 469662/RS, 1ª Turma, DJ de 23/06/2003, Rel. Min. LUIZ FUX) 2. Os honorários de advogado nas ações patrocinadas pela Defensoria Pública destinam-se ao próprio Estado. O fato de haver um fundo orçamentário com finalidade específica (criado pela Lei Estadual do RS nº 10.298/94) é matéria contábil-financeira que não altera a situação jurídica de ser o credor dessa verba a Fazenda Estadual e não a parte ou a própria Defensoria, já que esta não detém personalidade jurídica, sendo órgão do Estado. 3. O destino do produto das receitas do Estado, decorrentes de sucumbência nos processos em que seja parte, é irrelevante na relação jurídica que trave com terceiros. 4. A Defensoria Pública é mero, não menos importantíssimo, órgão estadual, no entanto, sem personalidade jurídica e sem capacidade processual, denotando-se a impossibilidade jurídica de acolhimento do pedido da concessão da verba honorária advocatícia, por se visualizar a confusão entre credor e devedor. 5. Precedente da egrégia 1ª Seção desta Corte (EREsp nº 493342/RS, julgado em 10/12/2003). 6. Embargos de divergência acolhidos." (ERESP 538661 / RS ; Embargos de Divergência no Recurso Especial 2004/0016962-0 Ministro José Delgado DJ 09.08.2004 p.00170, 1a Seção).
No mesmo diapasão:
"PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA. LITIGÂNCIA CONTRA O ESTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. Restando vencedora em demanda contra o Estado parte representada por defensor público, não há falar em condenação a honorários advocatícios, pois o credor - Defensoria Pública - é órgão do devedor - Estado - ocorrendo a causa extintiva das obrigações denominada confusão (CC/1916, art. 1.046; CC/2002, art. 381). 2. Recurso especial provido". (RESP 654705 / RJ; Recurso Especial 2004/0052458-5 Ministro Teori Albino Zavascki DJ 30.08.2004 p.00231 1a Turma).
Ainda:
"PROCESSO CIVIL - HONORÁRIOS DEVIDOS PELO ESTADO À DEFENSORIA PÚBLICA - JURISPRUDÊNCIA REVISTA PELA PRIMEIRA SEÇÃO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Primeira Seção, julgando o REsp 596.836/RS por afetação da Segunda Turma, em decisão datada de 14/04/2004, ainda não publicada, uniformizou o entendimento, em relação ao qual saí vencida, no sentido de que a Defensoria Pública é órgão do Estado, motivo pelo qual não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a Fazenda em causa patrocinada por Defensor Público. 2. Ressalva de entendimento pessoal. 3. Recurso especial provido". (RESP 598417 / RS ; Recurso Especial 2003/0181415-0 Ministra Eliana Calmon DJ 14.06.2004 p.00210, 2a Turma).
Especificamente quanto ao fundo previsto pela Lei Estadual 10.298/94, afirma-se que:
"foi instituído pelo Estado e a ele próprio pertence, exatamente para vincular receitas públicas e destiná-las ao aperfeiçoamento e aparelhamento das atividades de seu órgão, a Defensoria Pública. Por isso deve o Estado receber os honorários advocatícios devidos por particulares, em causas outras patrocinadas pela Defensoria, sob pena de posterior execução judicial de referidos créditos se converterem em verdadeira execução orçamentária" (7).
Nem se diga que os Defensores Públicos estão sujeitos ao Estatuto dos Advogados, e por tal motivo titulam direitos de honorários. É que a legislação de regramento das Defensorias Pública em regra proíbe a percepção de honorários pelo defensor, como ocorre no caso do Rio Grande do Sul, onde a vedação consta do artigo 96, inc. III, da Lei Estadual nº 10.795/02.
Aliás, seria extremante temerário que servidores públicos pudessem auferir vantagens com tramitação específica de processos, pois quem efetua o patrocínio de direitos atuando na condição de servidor deve tratar todas as situações em condição de igualdade, o que seria, sem dúvida, difícil diante da disparidade de vantagens pecuniárias que cada demandas seria aptas a fornecer.
O serviço público está sujeito aos princípios da moralidade e da impessoalidade, cuja fiel observância se veria dificultada diante da possibilidade de preterições motivadas por interesse particular em um ou outro processo. Para o Estado, e, portanto, para seus agentes, a prestação de assistência judiciária deve ser estendida a todos indistintamente, independentemente do proveito que pudesse trazer a sucumbência.
No caso do Ministério Público, há, também, vedação de percepção de honorários ou participação, conforme o artigo 44, inc. I, da Lei nº 8.625/93.
Logo, fica afastada a possibilidade de que os honorários fossem pleiteados pelo indivíduo e não pelo órgão.
4-Conclusões
Direitos que permanecem no plano formal e que não contam com mecanismos de defesa quando violados de nada valem. A possibilidade de que direitos formalmente reconhecidos sejam categoricamente violados funciona, inclusive, para aumentar a frustração social e o descrédito no Estado e nas instituições.
Dentro da observância da lei, que é o fundamento maior do Estado de Direito, e da resolução pacífica dos conflitos, indispensável para a vida em sociedade, cumpre ao Poder Judiciário intervir.
Isso é feito através do processo, ao qual, infelizmente, por uma série de fatores, nem todos têm acesso.
Neste contexto, a legitimação do Ministério Público e a estruturação da Defensoria Pública são vitais.
Mas nem por isso devemos desconhecer que estas instituições são órgãos do Estado, e seria por inviável, lógica e juridicamente, que pudessem titularizar direitos de honorários frente ao Estado, não somente porque haveria verdadeira confusão entre credor e devedor, como, ainda, por implicar em transferência orçamentária sem previsão legal específica.
Desta forma, nas ações movidas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública contra o Estado, qualquer que seja o desfecho, não deverá haver condenação em honorários.
Notas
1.Há um grande mito em relação o custo dos serviços de um advogado. A grande maioria da população acredita que os serviços de um causídico custam muito caro. Este mito é que orienta a população de um modo geral, e tem dado azo a muitas lides que poderiam ser evitadas com a prévia consulta a um profissional habilitado.
2
O princípio da causalidade possibilita que os ônus sucumbenciais sejam carreados ao vencedor da demanda uma vez que ele tenha dado causa ao processo.3
É correntia a alegação de os honorários do processo de execução já abarca a propositura da ação de execução, uma vez que esta seria inafastável nas obrigações de pagamento de quantia. No entanto, é forte a jurisprudência, inclusive no STJ, que repele esta alegação e reconhece, escudada na Lei nº 8.906/95, o direito à percepção de honorários contra a Fazenda nas execuções, por tratar-se de processo autônomo, não fazendo a lei nenhuma distinção. A Medida Provisória nº 2.180-35 estabeleceu, alterando a Lei nº 9.494/97, que as execuções não embargadas não ensejam honorários. Embora questionável a possibilidade de utilização de Medida Provisória com fim processual (hoje e expressamente vedada a teor do artigo 62 da CF/88) a disposição tem sido aplicada.4
Apelação cível nº 70005361068.5
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 17a ed. 1993, os. 63,64 e 65.6
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13a ed., 2000, p. 106, 107.7
Recurso especial provido. RESP 596836 / RS; Recurso Especial 2003/0174039-1 relator para acórdão Ministro Luiz Fux. DJ 02.08.2004 p.00294, 2a Turma.