1. Considerações iniciais sobre a supremacia dos Princípios Gerais do Direito no ordenamento jurídico
O Direito continua mantendo sua característica fundamental de dinamismo intrínseco, de adaptação às mudanças do curso histórico que, ao modificarem a sociedade e, consequentemente, as relações que se processam em seu âmbito, reformulam o cenário jurídico internacional.
Nesse contexto de reformulação, as reconhecidas fontes do Direito por vezes se revestem de novas características que, visando a uma maior segurança jurídica no âmbito jurídico, possibilitam a constante manutenção da necessária e fundamental flexibilidade operacional do Direito.
Relacionando-se diretamente com essa característica pragmática e tangível do Direito, estão as suas chamadas fontes formais, quais sejam, a lei escrita e os costumes.
Por advirem da criação voluntária das pessoas jurídicas, nessas fontes se encontra a tradução positiva dos objetivos políticos da sociedade como um todo. Ou, como melhor formulam Morton Kaplan e Nicholas Katzenbach, a transformação dos objetivos políticos em normas jurídicas obrigatórias (Morton A. Kaplan. e Nicholas de B. Katzenbach, 1964 p. 280).
Porém, desvinculada desse conceito de objetivo político, está uma fonte do direito, tradicionalmente não-escrita, que se relaciona mais precisamente com o senso ético necessário à manutenção de um ordenamento jurídico no mínimo viável: os princípios gerais do direito.
Devidamente reconhecidos como fonte pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça (art. 38), bem como no nosso Ordenamento Jurídico Interno, tais princípios constituem as normas primeiras, fundamentais, que orientarão tanto lógico como moralmente, a posterior elaboração legislativa.
Os princípios podem ser encarados como veículo dimensionador da compreensão e da aplicação do direito, tendo a doutrina contemporânea, de modo ascendente, se preocupado em destacar a sua importância.
A decorrência dessa postura adotada pelos doutrinadores é justificada pelo fato de haver uma tendência por aqueles que se dedicam, exclusivamente, a aplicar o direito, de não considerá-los com o grau de importância que eles têm na fixação do entendimento de do raio de ação da norma.
Infelizmente, os princípios gerais do direito não encontram total aceitação entre a doutrina como fonte jurídica de hierarquia compatível às fontes formais. Não há consenso, dentre os estudiosos, e mesmo dentre os próprios operadores do Direito, se os princípios gerais seriam meras fontes secundárias, verdadeiros apêndices do costume, ou, na realidade, se mostrariam auto-suficientes, não devendo ser elencados a uma mera categoria subsidiária.
2. Suposta subsidiariedade dos Princípios Gerais do Direito pautada na sua dependência frente às demais fontes jurídicas
Diversa é a argumentação que descarta a auto-suficiência dos princípios gerais do direito, ou mesmo, que os reduz a uma posição hierárquica inferior a das fontes formais. Um exemplo disto é o paralelo em que se encontram as teorias de fundamentação de validade dos princípios gerais do direito, e as teorias que fundamentam os costumes, definindo sua obrigatoriedade e situando aqueles na esfera de atuação destes, nivelando-os portanto, quanto à hierarquia. Ora, é certo que a regra consuetudinária necessita do elemento material e do elemento subjetivo para ser reconhecida como tal. Ou seja, precisa ter repetição reiterada, e aceitação pela opinio juris, que significa a convicção definitiva da juridicidade da norma costumeira, por ser correta, justa, e atinente ao ordenamento jurídico como um todo.
Pressupõe-se, portanto, que os princípios gerais do direito necessitem também de tal reconhecimento para que sejam incluídos em tal categoria. E de fato, Accioly sustenta que, "uma vez aceitos pela opinio juris, os princípios gerais do direito assumem as características de costume" (Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, 1996, p. 39). Kaplan e Katzenbach frisam a idéia de que os princípios gerais do direito "tendem a confundir-se com o que se pode chamar de usos nacionais comuns." (Kaplan e Katzenbach, 1964, p. 280 e 281). Verdross é ainda mais enfático na defesa deste paralelo, quando afirma que "não só é possível, como freqüente, que um princípio que começou sendo um princípio geral do direito se converta mais tarde também em norma de Direito convencional ou consuetudinário" [1] (Alfred Verdross, 1955). É marcante, portanto, a idéia contida nessas acepções, de que os princípios gerais do direito confundem-se com os costumes, ou, pelo menos, nivelam-se a eles em importância no estudo das fontes jurídicas do Direito.
No âmbito Internacional, tal nivelamento poderia ser inferido também de outra forma, desta feita entre os princípios gerais e o tratado, uma vez que se pressuponha que os princípios efetivamente aceitos se encontram codificados. De fato, este é o caso do pacta sunt servanda, consagrado pelo art. 26 da Convenção de Viena, sobre Direito dos Tratados, de 1969 (o texto literal diz que, "todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé"). Sobre o assunto, o art. 55 da Carta das Nações Unidas, dispõe também sobre matéria semelhante, conforme exposto a seguir:
"Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as nações unidas favorecerão (...)"
(Carta das Nações Unidas. São Francisco, 1945).
No que se segue, a partir daí, uma série de objetivos almejados pelas Nações Unidas com o fim de "cooperação internacional econômica e social". Ao basear as relações entre as Nações no princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, o citado documento internacional passa a prever tais princípios em legislação codificada. O problema ora posto é se tais princípios gerais estariam desobrigados de observância se codificados não estivessem. Admitir isso seria subordiná-los à tradição positivadora do Direito, que atribui legitimidade somente ao que está expresso na norma escrita.
Acerca do assunto ora tratado, parece-nos pertinente também tecer algumas considerações acerca da forma como estão consignados os princípios gerais do Direito no Estatuto da Corte Internacional de Justiça. O art. 38 deste diploma legal estabelece:
Artigo 38 - 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. (grifos nossos). (Estatuto da Corte Internacional de Justiça. ONU, 1946).
Entre a doutrina, muito debatida foi essa observação acima grifada, que se constitui em verdadeira condição para o reconhecimento da validade dos princípios gerais de direito aplicados ao Direito Internacional.
Verdross, citado por Paulo Dourado de Gusmão, descreve os princípios gerais do Direito Internacional Público com base nessa observação, definindo-os como os "princípios concordantes que informam os ordenamentos jurídicos dos povos civilizados" (Paulo Dourado De Gusmão, 2000, p. 87). Esta assertiva restringe os princípios gerais do DIP a países de comum grau cultural, com sistemas jurídicos de natureza semelhante, aplicáveis, portanto, somente a este grupo pré-determinado de nações. Não levantamos a discussão, aqui, do possível vício cultural contido em tal afirmação; intentamos destacar a diminuição do mérito dos princípios gerais do Direito como fonte jurídica a partir da citada interpretação à alínea "c" do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Tal interpretação, ao relacionar os princípios gerais unicamente ao grau cultural e civilizacional de um grupo de países, restringe seu caráter de generalidade, de universalidade, de orientação ética à elaboração das codificações internacionais, nivelando-os às demais fontes do Direito na medida em que condiciona seu advento à vontade jurídica das pessoas internacionais.
As teorias defensoras dessa subsidiariedade do papel dos princípios gerais do direito no cenário do ordenamento jurídico apoiam-se, ainda, na proposição de que ditos princípios aplicam-se, somente, na resolução de lacunas jurídicas, assim mesmo quando definitivamente falharem nessa função a lei escrita e o costume.
Ora, é notório o fato de que o Direito encontra-se em constante processo de evolução e aperfeiçoamento. O surgimento de novos fatos no âmbito internacional não apenas permite, mas obriga o legislador e os julgadores a estarem sempre atentos, com uma visão dinâmica e perfeito entendimento da vida prática hodierna, para que dessa forma possa proteger tais situações no âmbito jurídico.
Em consonância direta com essa conjectura de mudança nos atos jurídicos internacionais apresenta-se o antigo brocardo surgido entre os romanos, que costumavam dizer: Da mihi factum, dabo tibi ius (= Dá-me o fato, dar-te-ei o direito). Sempre haverá ocasião em que um determinado fato ficará descoberto da proteção legal.
O árbitro da questão, dessa forma, há que sentenciar, ainda que não encontre norma legal adequada.
Essa questão do preenchimento das lacunas jurídicas está diretamente expressa no Direito interno brasileiro, no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe três alternativas em caso de omissão da lei escrita: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Esses três elementos, transpostos para o Direito Internacional, se encontram dispostos em ordem semelhante no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, conforme já transcrito.
Podemos entender a analogia como sendo a aplicação de uma proposição jurídica conhecida a um caso que não lhe é objetivamente adequado; já o costume pode ser entendido como sendo um conjunto de procedimentos que ocorrem na esfera social, constantes e uniformes, adotados pelo consenso geral, por ser de necessidade jurídica; e, por fim, os princípios gerais do direito, que são o conjunto da essência jurídica, que sobreleva dos fatos historicamente regulamentados, consubstanciada em preceitos essenciais que servem de fundamento do fenômeno jurídico, através do tempo.
A analogia, no Direito Internacional, é feita por meio da consulta às convenções internacionais, os ditos tratados, que são o que mais se assemelham à figura da lei no direito interno.
A defesa à hierarquia na utilização das fontes que preencheriam as lacunas jurídicas, portanto, eleva a lei interna escrita e o tratado internacional a uma posição privilegiada se pressuposta uma ordem de superioridade nos citados diplomas legais.
O costume, nessa concepção, solucionaria os casos em que a analogia não surtisse efeito, e somente em falta de regra consuetudinária, os princípios gerais do direito viriam dirimir a dúvida gerada pela lacuna jurídica.
De fato, diversos autores defendem essa hierarquia. Dentre eles está Maria Helena Diniz que afirma: "Como se vê, no preenchimento de lacunas jurídicas, deve ser respeitada a ordem de preferência indicada no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil." (Maria Helena Diniz, 2000, p.76).
Outro exemplo pode ser encontrado em Kaplan e Katzenbach, quando os mesmos afirmam que os princípios gerais do direito internacional só devem ser invocados quando não existem precedentes internacionais diretos e convincentes, quando "não mais há a possibilidade de ser encontrado qualquer outro fundamento que não eles próprios." (Kaplan e Katzenbach, 1964, p.280).
Essa concepção busca a segurança jurídica através da resolução dos litígios internacionais por um padrão de julgamento já existente, subordinando os princípios gerais do direito às fontes formais em nome de uma conduta mais cômoda e pragmática, que evite maiores complicações e protestos posteriormente.
3. Essência auto-suficiente dos Princípios Gerais - A segurança jurídica em sua utilização na solução dos litígios concernentes ao Direito
Ao nosso ver, entretanto, é inconteste tanto a importância como a autonomia dos Princípios Gerais do Direito exercido em toda a seara jurídica como fonte do Direito, desempenhadora de uma função fundamental na construção do conteúdo dos sistemas jurídicos, tanto no aspecto pragmático, quanto no aspecto teórico. A autonomia nos parece ser provada pela sua inclusão como fonte no próprio Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Celso Mello corrobora essa afirmação, quando lembra que:
"Se os princípios gerais do direito não constituíssem uma fonte autônoma não haveria razão para estarem mencionados no art. 38 do Estatuto, e existe uma regra de interpretação afirmando que todas as palavras de um texto legal devem ter um efeito útil" (Celso Duvivier de Albuquerque Mello, 1994, p. 270).
É interessante que sejam tecidos alguns juízos referentes à auto-suficiência dos princípios gerais do direito. Não se pode, primeiramente, atribuir dependência dos princípios gerais às regras costumeiras ou positivadas por meio da lei escrita. Tais princípios, afinal, se constituem nas normas primeiras que irão reger a elaboração formal do direito internacional.
Além disso, os princípios gerais, por conterem em si a essência do Direito, seu objetivo maior, são os únicos capazes de fornecer o conteúdo e a matéria às fontes formais.
Portanto, se estas, quando de sua elaboração, não obedecerem ao molde representado pelos princípios gerais, já que estariam seguindo a tendência do ordenamento jurídico ao qual pertencem, são, teoricamente, passíveis de derrogação, ou, ao menos, destituídas de juridicidade.
Miguel Reale de certa forma corrobora essa afirmação, ao ponderar que "a analogia legis, que é a analogia propriamente dita, não exclui de antemão os princípios gerais, mas antes com eles intimamente se correlaciona." (Miguel Reale, 1999, p;371).
Com efeito, considera Reale que a consulta a norma análoga possui uma intrínseca ligação com os princípios gerais, não se situando em um patamar superior a estes.
Não há nada que nos induza a aceitar a obrigatoriedade de uma seqüência ou hierarquia das fontes. Cabe ao julgador escolher, por um processo lógico, o meio pelo qual deverá achar uma solução jurídica quando tiver de sentenciar ou despachar.
É nesse sentido que se afirma que os princípios gerais devem nortear toda a utilização das demais fontes do direito, tanto em caso de lacuna jurídica, como na hipótese da própria formação das normas que irão reger determinado sistema de direito. Celso Mello afirma:
"Esses princípios demonstram a unicidade da ciência jurídica, uma vez que eles são comuns a todo e qualquer ramo da ciência jurídica, porque a consciência jurídica’ é uma só" (Celso de Albuquerque Mello, 1994, p. 271).
É nesse ponto que reside a superioridade, por assim dizer, dos princípios gerais como fonte de direito.
Além desse aspecto, enxergamos outro, de fundo ideológico, que vem a provar a autonomia dos princípios gerais como fonte jurídica.
A análise do fundamento da validade destas normas fundamentais leva-nos a confrontar a seguinte questão: sobre que bases verdadeiramente se assenta o consentimento dos Estados aos princípios gerais de Direito? Desde já descartamos a hipótese de tal consentimento estar baseado no grau civilizacional das nações: a observação contida na alínea "c" do art. 38 do ECIJ nos parece que nada mais faz que condicionar o reconhecimento dos princípios gerais à existência de um ordenamento jurídico tal qual o conhecemos.
O reconhecimento dos princípios gerais de direito, ao contrário das demais fontes jurídicas, não está vinculado à criação volitiva daqueles pelos próprios Estados, uma vez que nem sempre a criação é necessariamente volitiva.
Esses princípios, afinal, estão implicitamente inseridos de tal forma nos sistemas jurídicos, que muitas vezes a lógica jurídica da qual advém é consensual entre os aplicadores e estudiosos do Direito.
O entendimento de natureza axiológica que emanam, exerce a função de coordenar dentro de um escopo moral as demais atividades jurídicas.
Princípios internacionalmente reconhecidos, como o da solução pacífica dos litígios entre Estados, da responsabilidade internacional e da não-agressão ao Estado soberano, têm origem nas bases filosóficas do Direito, que estudam a fundamentação da ciência jurídica e seus fins maiores.
Já o princípio da pacta sunt servanda ou da consuetudo est servanda, vão mais além, indo buscar sua fundamentação nas teorias jusnaturalistas, que defendem a existência de um Direito que, seja fundado na razão ou na natureza humana, tem a justiça como fim maior.
Os Princípios Gerais de Direito, portanto, são as mais válidas e seguras fontes jurídicas possíveis por estabelecerem regras que independem da arbitrariedade surgida pela elaboração de normas advindas unicamente da vontade jurídica: o seu reconhecimento é perceptivo, e está acima da vontade dos Estados. Encontra-se superposto ao arbítrio dos governos e das pessoas jurídicas internacionais. O limite imposto por tais normas à elaboração das fontes formais é válido porque é imparcial: está isento da configuração de ideologias mascaradamente contidas nas fontes formais. Está imune, como frisa Rezek (José Francisco Rezek, 1998, pp. 138 e 139), ao poder de manipulação dos Estados.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Accioly, Hildebrando e SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de Direito Internacional Público. 12º Ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
Carta das Nações Unidas. São Francisco, 1945.
Convenção sobre Direito dos Tratados. Viena, 1969.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000.
Estatuto da Corte Internacional de Justiça. ONU, 1946.
Gusmão, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 28ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Kaplan, Morton A. e KATZENBACH, Nicholas de B. Fundamentos Políticos do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1964.
Litrento, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
Mello, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 10ª Ed.. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994, v. 1.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1999.
Resek, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 6ª Ed., ver e atual- São Paulo: Saraiva, 1998.
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. Trad. Antonio Truyol Y Serra. Madrid: Aguilar, 1955.
NOTAS
1 Texto original: "No sólo es posible, sino que es frecuente, que un principio que comenzó siendo un principio general del derecho se convierta más tarde también en norma de DI convencional o consuetudinario".