Resumo: O presente artigo irá analisar o crime de Latrocínio, cuja previsão se encontra no art. 157, § 3º do Código Penal Brasileiro. O legislador pátrio foi omisso quanto à disposição legal do referido delito, assim, nosso objetivo é explicitar as divergências doutrinárias e jurisprudenciais encontradas acerca do tema. Desta forma, serão abordados; roubo, classificação doutrinaria do crime de latrocínio, crime complexo, crime preterdoloso, análise de culpa-dolo. Também será exposto as diversas teorias da consumação e tentativa do crime, pois se tratando de um crime complexo, quando há a consumação ou tentativa dos dois delitos-membro não há dúvida que o crime na primeira será latrocínio tentado, e na segunda consumado. A divergência começa quando um delito-membro não se consuma. Objetivo: Elucidar e apresentar as correntes doutrinárias acerca do crime de latrocínio, baseando-se também em súmulas. Materiais e métodos: Foram realizadas pesquisas bibliográficas e análises jurisprudenciais, buscando aprofundamento no tema proposto e obtenção de melhores conclusões. Na análise doutrinária, foram utilizados livros dos mais renomados doutrinadores de direito penal, conforme bibliografia. E na análise jurisprudencial, foram consultados sites especializados. Resultado: O trabalho conclui-se com a apresentação e análise das diversas correntes doutrinárias. Conclusão: Através das análises jurisprudenciais e doutrinárias acerca do tema, foi possível vislumbrar a necessidade de se criar uma norma penal para a melhor adequação do vigente dispositivo.
Palavras-chave: Roubo, Crime complexo, Latrocínio, Tentado-consumado.
Abstract: This article will analyze the crime of Latrocínio, whose forecast is in art. 157, paragraph 3 of the Brazilian Penal Code. The country legislature was silent on the legal disposition of said offense, so our purpose is to make clear the doctrinal and jurisprudential divergences that may be found on the subject. In this way, they will be addressed; robbery, doctrinal classification of the crime of robbery, complex crime, preordained crime, fault-of-will analysis. It will also expose the various theories of consummation and attempted crime, because if it is a complex crime, when there is the consummation or attempt of the two member crimes there is no doubt that the crime in the first will be attempted robbery, and the second consummate. The divergence begins when a member offense is not consummated. Objective: To elucidate and present the certain doctrinal currents of the crime of robbery, based also on precedents. Materials and methods: Bibliographical research and jurisprudential analysis were carried out, seeking to deepen the proposed theme and obtain better conclusions. In the doctrinal analysis, were used books of the most renowned criminologists of criminal law, according to bibliography. And in the jurisprudential analysis, specialized websites were consulted. Result: The work concludes with the presentation and analysis of the various doctrinal currents. Conclusion: Through the jurisprudential and doctrinal analyzes on the subject, it was possible to glimpse the need to create a penal norm for the best adaptation of the current device.
Keywords: Theft, Complex crime, Robbery, Tentato-consummate.
Sumário: INTRODUÇÃO.. Materiais e Métodos. Critérios Éticos. Caracterização do Estudo. Amostra: Procedimentos do estudo. Resultados. 1. Roubo. Conceito. 1.1 Classificação Doutrinaria. 1.2 Consumação e Tentativa. 2. Latrocínio: Conceito doutrinário. 2.1 Tipo penal do latrocínio. Objeto material. 2.2. Tipo Objetivo. 2.3. Tipo Subjetivo. 2.4 Competência. 2.5 Consumação e tentativa. 2.6 Subtração consumada e homicídio tentado. 2.7 Homicídio consumado e subtração tentada. Conclusão: Referência Bibliográfica.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como finalidade abordar o crime de Latrocínio, tipificado art. 157, §3° do Código Penal, este encontra-se no capitulo destinado aos crimes contra o patrimônio, mais precisamente no título de roubo. Por se tratar de um roubo qualificado pelo resultado morte, amplamente conhecido como “Latrocínio”, antes de adentrarmos nele, vamos aborda algumas características atinentes ao roubo, para maiores esclarecimentos.
Ao esmiuçar o crime de latrocínio, fica claro, que apesar de haver vastas correntes doutrinarias não há consenso quanto a sua classificação, pressupostos e aplicabilidades. Com a omissão do legislador na tipificação deste crime, a análise da doutrina é necessária para maior entendimento de tal.
Assim será exposto no presente trabalho desde sua classificação como crime patrimonial, passando por sua definição de crime complexo, análise de consumação e tentativa.
Materiais e Métodos
Para realização da presente pesquisa foram utilizados doutrinas e jurisprudência como método de pesquisa e interpretação.
Critérios Éticos: O presente trabalho foi abordado sem em qualquer comentário ofensivo, desde citações dos eméritos doutrinadores á sumulas apresentadas. A pesquisa visou apresentar de maneira respeitosa os diferentes pontos de vista discorridos sobre o tema.
Caracterização do Estudo: O estudo se pautou em análise doutrinária e interpretação de julgados dos tribunais superiores, visando esclarecer pontos controversos que norteiam o tema.
Amostra: Na análise doutrinária, foram estudados livros acerca do tema, conforme bibliografia. Na interpretação jurisprudencial, foram analisados os julgados dos tribunais superiores em site especializado.
Procedimentos do estudo: A pesquisa teve como ponto de inicio a analise da doutrina, buscando-se um conceito para o crime de latrocino. Em seguida foi realizada uma leitura aprofundada sobre as divergências doutrinarias a cerca do tema. Posteriormente, passou-se a análise e interpretação de julgados dos tribunais superiores pertinentes ao tema, seleção das ementas mais relevantes e, por fim, interpretação destas emendas relacionando-as com a pesquisa.
Instrumentos: Foi utilizados livros de direito penal especifico sobre o tema e acórdãos dos tribunais superiores.
Resultados: Através do estudo baseado nas doutrinas e jurisprudência, foi verificada a divergência ante ao tema devido à omissão legislativa no tipo penal. São apresentadas pela doutrina varias correntes a respeito da consumação e tentativa do crime, e também há posicionamento do STF em relação ao assunto.
Quando há subtração consumada e homicídio tentado: Há doutrinador que vai defender que seja tentativa de homicídio qualificado, e outros como tentativa de latrocínio. No homicídio consumado e subtração tentada: Há corrente salientando que seria latrocínio tentado, homicídio qualificado e a posição majoritária adotada pelo STF é de latrocínio consumado, ainda que não tenha havido a subtração do bem.
Ao analisar as correntes doutrinarias, parece-nos mais adequada com relação a subtração consumada e homicídio tentado julgar como tentativa de latrocínio. E no homicídio consumado e subtração tentada não achamos adequada a sumula 610, pois fere princípios penais, assim acreditamos que o agente deveria responder por tentativa de latrocino.
Quanto a analise jurisprudencial verifica-se que o judiciário realiza suas próprias interpretações, sendo algumas de caráter mais político-criminal que técnico-legislativo, como a titulo de exemplo a súmula 610.
1. Roubo
Conceito
A figura típica do roubo é composta pela subtração, característica do crime de furto, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência á pessoa. Assim, o roubo poderia ser visualizado como um furto acrescido de alguns dados que o tornam especial.
De acordo com Júlio Mirabete: “Trata-se, no caso, de crime contra o patrimônio em que é atingida, também, a integridade física ou psíquica da vítima. O art. 157 abrange o roubo improprio (§ 1º), o roubo qualificado (§ 2º), o roubo qualificado por lesões corporais graves (§ 3º, primeira parte) e o latrocício (§ 3º, segunda parte). (Mirabete. Pag. 201).” (grifo do autor).
Para que seja facilitado o entendimento, é possível afirmar que, no que diz respeito ao roubo próprio, houve no agente a intenção, o dolo de praticar, desde o início, a subtração violenta (aqui abrangendo a violência contra a pessoa ou a grave ameaça como meio para a prática do roubo). Ao contrario, no roubo denominado improprio, a finalidade inicialmente proposta pelo agente era a de levar a efeito uma subtração patrimonial não violenta (furto), que se transformou em violenta por algum motivo durante a execução do delito.
O roubo distingue-se do furto exclusivamente pela violência, real ou ficta, utilizada contra a pessoa.
Nesse sentido Cezar Roberto Bitencourt conceitua-se o roubo: “O roubo nada mais é que o furto “qualificado” pela violência á pessoa. Por mais que se queira inovar na definição do crime de roubo, a despeito do nomen iuris próprio e de pena autônoma, não se pode negar sua similitude com um furto qualificado pelo emprego de violência ou grave ameaça á pessoa ou de qualquer outro meio para impossibilitar sua resistência. Esse já era o magistério do velho Carrara, para quem “o roubo vem a ser uma forma mais odiosa que o furto cometido na presença do dono, e essa odiosidade decorre da maior audácia ao sacar-lhe os objetos, não apenas á sua vista, mas dele próprio ou de suas mãos”. (Bitencourt. Pag. 69).” (grifo do autor).
Grave ameaça é aquela capaz de infundir temor á vitima, permitindo que seja subjugada pelo agente que, assim, subtrai-lhe os bens.
Constitui forma típica da “violência moral”; é a vis compulsiva, que exerce força intimidativa, inibitória, anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido, procurando, assim, inviabilizar eventual resistência da vitima.
1.1 Classificação Doutrinaria
Rogério Greco classifica o crime de roubo como: “Crime comum, tanto com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo; doloso (não havendo previsão para a modalidade culposa); material; comissivo (podendo ser praticado omissivamente, caso o agente goze do status de garantidor); de forma livre; instantâneo (podendo também, em alguns casos, ser considerado como instantâneo de efeito permanente, caso haja destruição da res furtiva); de dano; monossubjetivo; plurissubsistente (podendo-se fracionar o iter criminis, razão pela qual é possível o raciocínio da tentativa). (GRECO, Rogério. Pag. 591).” (grifo do autor).
1.2 Consumação e Tentativa
Cezar Roberto Bitencout diz a respeito da consumação do crime “A consumação do crime de roubo se perfaz no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua posse mansa e pacífica”. (Bitencout. Pag. 88)”. (grifo do autor).
Sendo o roubo crime complexo, sua consumação somente se opera quando plenamente realizadas as infrações penais que o integram, isto é, tanto a violência ou grave ameaça á pessoa quanto à subtração patrimonial.
A consumação de roubo próprio consuma-se com a retirada da coisa da esfera da da vitima. Já o roubo improprio consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça á pessoa, após a subtração.
2. Latrocínio: Conceito doutrinário
O crime de latrocínio, ainda que não previsto expressamente com esse nome por nosso legislador, está tipificado no artigo 157, § 3º, do CP in verbis: "Se da violência (omissis) (...); se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa". (grifo nosso). , Entende-se como sendo a conduta em que o agente subtrai bens da vítima valendo-se de violência real (vis corporalis), da qual resulta a morte do ofendido.
Greco conceitua o crime de latrocínio sinteticamente como “A morte, que qualifica o roubo, faz surgir aquilo que doutrinariamente é reconhecido por latrocínio embora o Código Penal não utilize essa rubrica. Assim, se durante a prática do roubo, em virtude da violência empreendida pelo agente, advier a morte- dolosa ou mesmo culposa- da vítima, poderemos iniciar o raciocínio correspondente ao crime de latrocínio, consumado ou tentado, conforme veremos mais adiante. Greco Rogerio, Curso de direito penal 201). (grifo do autor).
Cezar Roberto Bittencourt preleciona sobre a inclusão do referido delito junto aos crimes contra o patrimônio: "Poderia o legislador ter adotado o nomem juris ‘latrocínio’. Não o fez, provavelmente porque decidiu destacar que, a despeito dessa violência maior – lesão grave ou morte – o latrocínio continua sendo roubo, isto é, um crime na essência, de natureza patrimonial". BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. V.3. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 110. (grifo do autor).
O latrocínio é um delito complexo, podendo ser entendido como a junção de dois ou mais crimes, desaparecendo o crime autônomo. Para que seja consumado é necessário que todo o tipo penal seja realizado. No latrocínio entende-se que o objetivo principal do sujeito é cometer o roubo, advindo o homicídio como mera ocorrência do fato, assim, visto que o bem jurídico visado seja o roubo, o legislador colocou esse dispositivo no título dos crimes contra o patrimônio.
Pierangeli, com a perspicácia que lhe é peculiar, esclarece: “O importante é fixar que no crime complexo existe uma unidade jurídica formada por dois ou mais crimes que, se considerados isoladamente, também são delitos, ou, em outras palavras, o crime complexo é uma unidade jurídica composta por dois ou mais delitos. No caso do latrocínio, compreende o roubo e a morte da vítima ou de terceiro (crime de dupla subjetividade passiva): a morte no caminho e o lucro na meta, como já reconheciam os romanos ao estabelecerem ser o lucro o fim e a morte, o meio”. Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 387. (grifo do autor).
2.1 Tipo penal do latrocínio
Objeto material
O objeto material que recai a conduta delitiva é a coisa alheia e a pessoa.
a) Coisa alheia: Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível suscetível de apreensão e transporte.
b) Pessoa com vida: Também como objeto material do crime de latrocínio é a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa.
2.2. Tipo Objetivo
O tipo objetivo do crime em estudo e composto por:
a) Subtrair coisa alheia móvel: Subtrair é retirar contra a vontade do titular.
b) Uso de violência: O uso de violência é o emprego da vis corporalis, violência real, atingindo a integridade física do ofendido.
Sabe-se que é entendimento maciço da doutrina que somente se configurará latrocínio se a morte for resultado de uma violência. O § 3º do art. 157 é explícito em determinar violência, excluindo-se, portanto, a grave ameaça, sob pena de incorrer em analogia in malam partem.
c) Resultado morte: Para este, basta a analise do conceito biológico, a qual é o processo irreversível de cessamento das atividades biológicas necessárias à caracterização e manutenção da vida em um sistema outrora classificado como vivo.
Ressalta-se que a morte tem que ter relação com a violência empregada pelo agente, ou seja, da violência praticada pelo agente deve advir, necessariamente, a morte da vítima, caso não haja tal ligação não há que se falar em latrocínio. Se for constatado, posteriormente, em exame necroscópico, que a morte da vítima foi causada por outra circunstância, que não a violência empregada pelo agente, restará descaracterizada o crime de latrocínio, visto que, a prova técnica não elucidava o nexo causal.
2.3. Tipo Subjetivo
Ao analisar o tipo subjetivo do delito há algumas controversas doutrinaria, o texto da lei foi omisso no que se refere ao dolo do agente.
Quando a analise se da no âmbito da subtração com o emprego de violência, não há duvida que haja o dolo do agente em subtrair coisa alheia móvel mediante violência.
No entanto, ao analisar o elemento subjetivo do agente ao matar, a doutrina é bastante controversa versando de formas diferentes sobre o tema.
O §3° usa a expressão “se resulta morte”, ao qual induz que o crime e preterdoloso, que de forma sucinta é quando o agente pratica uma conduta dolosa, menos grave, porém obtém um resultado danoso mais grave do que o pretendido, na forma culposa. Todavia apesar do texto legal induzir que o crime é preterdoloso, a pena contraria tal entendimento, já que a pena de latrocínio é de reclusão de vinte a trinta anos, além da multa, sendo mais severas até mesmo que o homicídio doloso ao qual a pena e de reclusão de seis a vinte anos.
Ao fazer a analise das penas acima citados, fica claro que o latrocínio tem como elemento subjetivo tanto o dolo, a culpa e preterdoloso.
Cezar Roberto Bittencourt salienta sobre o assunto ao qual critica o legislador, por ter tipificado somente o preterdoloso; "Procurando minimizar, a doutrina passou a sustentar a possibilidade de o resultado morte ser produto de dolo, culpa ou preterdolo, indiferentemente. Toda sanção de determinada consequência do fato somente pode ser aplicada ao agente se este houver dado causa pelo menos culposamente. Com o latrocínio não é diferente, aplicando-se integralmente o consagrado princípio ‘nulla poena sine culpa’, e rechaçando-se a responsabilidade objetiva. No entanto, não se pode silenciar diante de um erro crasso do legislador, que equiparou dolo e culpa, pelo menos quanto às consequências, nesse caso específico. Na verdade, o evento morte, no latrocínio, tanto pode ocorrer de dolo, de culpa ou de preterdolo, e se lhe atribui a mesma sanção com a gravidade que lhe é cominada (20 a 30 anos de reclusão), o que agride o bom senso e fere a sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Este, nos crimes culposos, revela o desvalor do resultado, destacando o valor da ação – homicídio doloso (6 a 20 anos) e no culposo (1 a 3 anos). Enfim, uma coisa é matar para roubar ou para assegurar a impunidade ou o produto do crime, outra, muito diferente, é provocar esse mesmo resultado involuntariamente. As consequências num plano de razoabilidade jamais poderão ser as mesmas como está acontecendo com este dispositivo". BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. V.3. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 110.” (grifo do autor).
Greco também adota a possibilidade de o crime de latrocínio ser a título de dolo ou culpa;“Os resultados qualificadores especificados pelo §3° do art. 157 do Código Penal são: a) lesão corporal de natureza grave (aqui compreendido os §§1° e 2° do art. 129 do Código Penal); b) morte (latrocínio). Esses resultados podem ser imputados a título de dolo ou culpa, isto é, durante a prática do roubo, o agente pode ter querido causar, efetivamente, lesões graves na vítima, ou mesmo a sua morte, para fins da subtração de seus bens, ou tais resultados podem ter ocorrido durante a empresa criminosa sem que fosse intenção do agente produzi-los, mas causados culposamente. Assim, segundo a posição majoritária da doutrina o §3° cuida de um crime qualificado pelo resultado (lesão corporal grave ou morte) que poderá ser imputado ao agente a título de dolo ou culpa. (grifo do autor).
Concordamos com tal entendimento, conforme discorrido em parágrafos acima, o próprio texto legal deixa evidente que "se da violência resulta morte". O dolo do agente e de subtrai bens da vítima valendo-se de violência, da qual resulta a morte do ofendido.
Não necessariamente o agente quis matar a vítima, este pode somente ter querido usar de violência. Assim no caso do elemento subjetivo culpa, conseguimos imaginar a título de culpa consciente, o agente prevê a probabilidade do resultado, entretanto, ele espera que o resultado negativo não ocorra, em razão das suas habilidades pessoais ou destreza serem suficientes para enfrentar a situação de risco e impedir o resultado.
Greco em sua doutrina expõe o entendimento de Israel Domingos Jorio, em monografia especifica ao qual é contrário ao seu entendimento, que aduz que o resultado de morte somente pode ser atribuído ao agente a título de culpa; “Em sentido contrário, aduzindo que o resultado morte somente pode ser atribuído ao agente a título de culpa, Israel Domingos Jorio, em monografia específica sobre o tema, traçando um paralelo entre diversos delitos que preveem a morte como qualificadora do crime, preleciona: ‘Se o agente quis o estupro e quis o homicídio, não há razão para se apenar apenas um dos crimes e desconsiderar o outro. Praticou dois crimes e deve responder por ambos, um e outro. A morte, como resultado, não é exaurimento de conduta dolosa tendente ao estupro; é resultado provocado por ação consciente, que preenche todos os requisitos necessários a tipificação do crime de homicídio. Não se trata, pois, de uma ação, com uma única finalidade, e dois resultados diversos, mas, sim, de duas ações, duas finalidades e dois resultados perseguidos pelo agente. Não se diga que esta lógica não se aplica aos crimes patrimoniais. Não há, para tanto, qualquer explicação razoável. ’”. (grifo do autor).
Ao analisar a dissertação de Israel Domingos Jorio, esta não nos parece adequada, visto que, como salientado antes o crime de latrocínio e um crime complexo, junção de dois crimes (roubo e morte). Não há como separar os delitos-membros, tendo em vista que o latrocínio toma corpo de um delito autônomo, não podendo ser desclassificado para formar outras figuras delituosas, diante da aplicação dos princípios da especialidade e da consunção.
2.4 Competência
Embora no latrocínio haja dois bens jurídicos tutelados, a vida é patrimônio, este crime como salientado e crime contra o patrimônio. Assim a competência para aprecia-lo é do juiz singular e não do Tribunal do Júri, conforme súmula 603.
Súmula 603 do STF.; A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri. (grifo do autor).
2.5 Consumação e tentativa
Diante da omissão do legislador na tipificação mais precisa do delito, houve a necessidade de suprir tal lacuna por meio de entendimento doutrinário e jurisprudências, no entanto, apesar do esforço destes ainda há grande discussão acerca do assunto, a saber:
Inicialmente cumpre esclarecer que quando o crime complexo se consuma, ou seja, há o roubo e o homicídio consumado, é unanime na doutrina pátria que haverá o latrocínio. Outro ponto pacífico entre os nossos eméritos doutrinador é quando a infração penal se constitui tentativas nas duas ações, no roubo e no homicídio, o delito ira se configurar em latrocínio tentado.Inicia-se a discussão doutrinaria, quando um dos crimes não se consuma.
Feitas essas breves considerações, passemos a analisar as possibilidades de consumação e tentativa, quando um dos tipos penais não se consuma. Para melhor didática vamos separar as duas situações divergências nos seguintes tópicos:
2.6 Subtração consumada e homicídio tentado.
A doutrina apresenta duas correntes, a primeira é a tentativa de latrocínio (STF), e a segunda tentativa de homicídio qualificado (pela finalidade).
Greco em sua doutrina vem trazendo a titulo de conhecimento o entendimento de Hungria, este salienta que haveria uma tentativa de homicídio qualificado (art. 121 §2, V). Conforme salientado abaixo, no entanto o argumento de Hungria não mais se justifica, pois a pena mínima do latrocínio foi aumentada para 20 anos.
“se se admitisse tentativa de latrocínio quando se consuma o homicídio (crime-meio) e é apenas tentada a subtração patrimonial (crime-fim) ou, ao contrário, quando é tentado o homicídio, consuma-se a subtração, o agente incorreria, no primeiro caso, em pena inferior á do homicídio simples (!) e, no segundo, em pena superior à da tentativa de homicídio qualificado pela conexão de meio a fim com outro crime (art. 121 §2°, V), ainda que este ‘outro crime’ seja de muito maior gravidade que o roubo. A solução que sugiro, nas hipóteses formuladas, como menos subversiva dos princípios é a seguinte: o agente respondera, e tão somente, por consumado ou tentado o homicídio qualificado (121, §2°, V), dada a relação de meio e fim entre o homicídio consumado e a tentativa de crime patrimonial ou entre o homicídio consumado e a tentativa de crime patrimonial ou entre o homicídio consumado tentado e a consumada lesão patrimonial.” Greco Rogerio, Curso de direito penal 2014. (grifo do autor).
Greco, Fragoso e Noronha, entende que, havendo subtração consumada e homicídio tentado, resolve-se pela tentativa de latrocínio.
Nós nos filiamos a corrente destes, visto que não há como desmembrado o crime de latrocínio para configurar outro crime, seria contra o principio da especialidade.
A jurisprudência também já cristalizou tal entendimento: "Havendo uma regra geral, no Código Penal, qual a do art.121, § 2º, prevendo como crime de homicídio, o cometido para possibilitar a execução de outro, mas havendo tipificação penal específica no caso de o objetivo ser lesão patrimonial com violência contra a pessoa (roubo qualificado; latrocínio, na segunda parte do § 3º do art. 157 do mesmo Código), é de ajustar-se a figura delituosa ao tipo que lha dá caracterização específica" (STF – HC – Rel. Aldir Passarinho – RTJ 122/590 e RT 622/380) [16]. (grifo do autor).
2.7 Homicídio consumado e subtração tentada
Tentando elucidar o problema a doutrina aponta, pelo menos, três correntes, que são; tentativa de latrocínio, homicídio qualificado e por ultimo latrocínio consumado (sumula 610), Frederico Marques, citado por Damásio, entende pela corrente em que em virtude de ser um crime complexo, houve uma tentativa de latrocínio.O TJRJ já decidiu a favor desta teoria; "Dada à unidade de tipo, como crime complexo, não se vê razão para não ser aplicado ao latrocínio o princípio do art. 12, parágrafo único do CP (atual art. 14), fazendo incidir sobre a pena correspondente ao crime consumado a diminuição própria da tentativa" (TJRJ - AC - Rel. Cláudio Vianna de Lima - RT 515/424). (grifo do autor).
O STF se posicionou que não existe tentativa neste caso; "Crime de latrocínio. Ainda que não haja a subtração dos bens da vítima, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma. Crime plurissubjetivo, com unidade de propósitos dos agentes" (STF - HC - Rel. Carlos Madeira - RT 633/351). (grifo do autor).
Hungria defende que no caso de subtração tentada e homicídio consumado, deve o agente responder por homicídio qualificado, ficando afastada a punição pela tentativa de subtração, pois segundo esta; “a única solução que nos parece razoável é a de, sem desrespeito à unicidade jurídica do crime, aplicar exclusivamente a pena mais grave considerados os crimes separadamente, ficando absorvida ou abstraída a pena menos grave. Tome-se por exemplo, o crime de latrocínio ( art. 157 §3°, in fine), e suponha-se que o homicídio (crime-meio) seja apenas tentado, enquanto a subtração da res aliena (crime-fim) se consuma: deve ser aplicada tão somente a pena de tentativa de homicídio qualificado (art. 121,§2, V), considerando-se absorvida por ela a do crime patrimonial. Se, ao contrário, o homicídio se consuma ficando apenas tentado o crime patrimonial, a pena única a aplicar-lhe é a do homicídio qualificado consumado. ( Hungria, Nelson. Comentarios ao código penal, v, VII, p. 63-64. (grifo do autor).
A doutrina majoritária e a adotada pelo STF é a de crime de latrocínio ainda que não se consume a subtração.
Jurisprudência acerca do tema; Consumação do crime de latrocínio e dispensa da subtração patrimonial "Quanto à configuração típica, observo, inicialmente, que, superado o questionamento probatório, não há divergência no que se refere ao cerne dos fatos: em um assalto contra dois motoristas de caminhão, um foi alvejado e faleceu e o outro sofreu ferimentos, mas sobreviveu. O Recorrente, diante da tentativa de fuga dos motoristas, efetuou disparos de arma de fogo em sua direção, vindo a atingi-los. Não foi esclarecido na denúncia ou na sentença e acórdão, se o Recorrente logrou obter a subtração patrimonial. Entretanto, a questão perde relevância diante da morte de uma das vítimas, incidindo na espécie a Súmula 610 desta Suprema Corte: 'Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima'." (RHC 107210, Voto da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 10.9.2013, DJe de 23.10.2013). (grifo do autor).
"Doutrina e jurisprudência têm considerado consumado o latrocínio quando ocorre a morte do sujeito passivo, ainda que o agente não tenha logrado apossar-se da coisa que queria subtrair" (TJSP - AC - Rel. Dante Busana - RT 624/295). (grifo do autor).
Acreditamos que a melhor solução é a condenação do criminoso por tentativa de latrocínio, visto que, o latrocínio é um crime complexo, e como tal, uno, não se exauriu os dois bens tutelado, mas apenas um. Seria contra nosso ordenamento pátrio interpretações extensivas a fim de trazer uma sanção mais “justa”, mesmo que o bem jurídico ferido seja a vida (bem jurídico mais importante). Conforme salientado por Mello, Sebástian em seu artigo “Se há defeitos na lei, o magistrado dispõe das circunstâncias judiciais e legais para dosar a pena na medida da culpabilidade do agente(...)”. Assim, mesmo com a omissão do texto legal não podemos ferir pilares basilares do direito penal, a fim de complementa a norma omissa. MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Latrocínio tentado: o lógico X o axiológico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4086>. Acesso em: 9 nov. 2017. (grifo do autor).
Conclusão:
É importante um estudo aprofundado sobre o latrocínio, para que se possa, com a orientação das doutrinas e jurisprudência ter um maior entendimento sobre o crime. No entanto como discorrido no trabalho, à doutrina não e unanime quanto à classificação do crime tentado e consumado, e apesar das discordâncias, estas são de grande valor para a construção das normas futuras.
Assim para se analisar o crime de latrocínio, tem que se ater também a analise da ciência do direito penal como um todo. A adoção de uma ou outra teoria não pode justificar-se simplesmente pelo fato do quantum do preceito secundário (pena) nele previsto, ou para justificar uma maior reprovação ao agente, pois, por meio da dosimetria da pena, é possível que o magistrado faça as devidas correções e individualize a reprimenda para que haja a devida retribuição de acordo com as características do caso concreto.
Em virtude dos fatos mencionados é evidente que a melhor alternativa para resolver a insegurança jurídica criada pela lacuna do crime de latrocínio é a elaboração de um texto legislativo suprindo as falhas existentes.
Dado o exposto, enquanto um novo texto legal não é criado pelo Poder Legislativo, cabe aos operadores do direito, buscar a adequação da melhor forma possível, se baseando em princípios e dispositivos legais já existentes. Assim pautando-se nos princípios legais, enquanto não estiverem presentes os dois tipos penal complexo do latrocínio, não há que se falar em consumação de latrocínio, mas sim tentativa.
Referência Bibliográfica
BITENCOUT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 3. São Paulo: Editora Saraiva – 2009;
Dotti, René Ariel, Curso de Direito Penal- Parte Geral, 5º edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, pág. 421.”
GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal: vol. 2 parte especial. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2016;
MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Latrocínio tentado: o lógico X o axiológico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4086>. Acesso em: 9 nov. 2017.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal ll: parte especial. São Paulo: Editora Atlas S.A – 2009;
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.