I – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
No sistema jurídico brasileiro, a raiz histórica da a exceção de pré-executividade é o Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, em seus artigos 10 e 31, no campo da execução fiscal.
Já, na República, com o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, facultava-se ao devedor exibir documento autêntico de pagamento do débito fiscal ou anulação desta.
Assim, na prática, tem-se a aplicação desse instituto na defesa do devedor no processo de execução.
Tal defesa, não por embargos, não por ação declaratória de inexistência de obrigação jurídica, de cunho ordinário, é forma de ultrapassar o obstáculo que é a garantia da penhora, como requisito para a oposição do devedor. Tal segurança do juízo, como condição para tal defesa, é uma afronta ao devido processo legal, como bem acentuou Galeno Lacerda (Ajuris, 23:7 – 15). Isso porque é absurdo levar o devedor a uma posição meramente passiva, numa vã ilusão de que a execução não tem condão dialético.
Na linha de Pontes de Miranda, José da Silva Pacheco (Tratado das Execuções, vol. 3, pág. 224) lecionou que a defesa do executado não se esgota nos embargos e pode revestir-se de defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização.
Penso que se trata tal defesa de exceção, no sentido amplo, pois nela podem ser suscitadas matérias de ordem pública (falta de pressupostos processuais intrínsecos ou extrínsecos, falta de condições de ação) ou ainda objeções substanciais, como a prescrição (hodiernamente, em nosso sistema, uma objeção substancial), o pagamento (objeção substancial), decadência, compensação, novação ou, ainda, matérias que envolvem o valor da execução, se evidentemente e claramente excessivo, que pode, por exemplo, ser objeto de apreciação de ofício pelo juiz, ao examinar os cálculos trazidos com o pedido de execução. Da mesma forma cabe a exceção se o credor incluir, de forma errônea, valor que não faz parte do título executivo. A prescrição, o pagamento, dentre outros, é prejudicial de mérito, matéria que deve ser examinada anteriormente ao julgamento do mérito, por força de subordinação lógica a ela.
Tais questões de ordem pública não importam preclusão temporal.
Mas tal incidente pode envolver outras questões que não de ordem pública que afetem fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem a necessidade de dilação probatória (AgRg 767.677/RJ, Relator Ministro Castro Meira, AC. 13.09.2005, DJU de 12.12.2005, pág. 351).
Qualquer execução pode ser questionada por tal exceção, seja a fundada em sentença ou ainda em título executivo extrajudicial.
A matéria veiculada na exceção deve ter atinência com os requisitos próprios da peça acusatória que são expostos nos artigos 41 e 43 do Código de Processo Penal, matérias que dizem respeito ao que chamamos de rejeição da peça acusatória, como a conduta descrita ser evidente atípica, existir causa de extinção da punibilidade, dentre aquelas previstas no artigo 107 do Código Penal, faltar condição de ação ou pressuposto processual indispensável ao regular processamento da ação penal, inclusive naquilo que diz respeito a uma condição de procedibilidade ou condição objetiva de punibilidade, como o lançamento, nos chamados crimes tributários.
Se o juiz não exarou o despacho de admissibilidade da ação penal, vejo como oportuno o ajuizamento da exceção de pré-cognição.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 24.138/SP, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada), ao salientar que não constitui constrangimento ilegal a negativa de processamento de exceção de pré-cognição, não prevista na legislação, argumentou que, mesmo que admitida a possibilidade da exceção de pré-cognição, ela se mostra inoportuna quando ainda não foi oferecida a denúncia.
Data vênia, há a hipótese de indiciamentos indiretos que impedem o exercício da autodefesa na fase inquisitorial. Ademais, hoje, o indiciamento deve passar pelo crime da fundamentação, razão pela qual urge o interesse do acusado em logo se ver alforriado de acusações que significam um verdadeiro constrangimento ilegal.
Mesmo após, tal é possível, uma vez que estamos diante de questões de ordem pública, daquelas que não estão sujeitas à preclusão. Tal se dá como corolário do princípio da ampla defesa.
Digo isso, forte nos argumentos lançados por Asdrúbal Júnior, que, ao se visualizar a potencialidade de eximir de um processo penal quem a ele não deveria responder, evita os constrangimentos de um processo ilegal, que traz malefícios a toda a sociedade, algo que só traz desgastes e ineficiência da máquina judiciária.
Dito isso, lembra-se o julgamento do Recurso Especial 1.374.242/ES em que se discutiu sobre a tempestividade para a entrega de originais, em caso de prática de ato processual por meio de fac-símile, com fundamento na Lei 9.800/99.
II – O TERMO INICIAL PARA A ENTREGA DAS ORIGINAIS QUANDO O RECURSO É INTERPOSTO POR FAX
A jurisprudência do STJ, após o julgamento do AgRg nos EREsp 640.803/RS pela Corte Especial, fixou-se no sentido de que “o termo inicial do prazo para a entrega dos originais, quando o ato processual é praticado por fac-símile, o texto normativo distinguiu duas situações, dando a cada uma delas tratamento distinto: (a) a dos atos cuja prática está sujeita a prazo predeterminado em lei e (b) a dos atos sem prazo predeterminado. Quanto à primeira, prevista no caput do art. 2º da Lei 9.800/99, o prazo de cinco dias para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao do termo final do prazo previsto em lei, ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo; e quanto à segunda, disciplinada no parágrafo único do mesmo artigo, o prazo para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao da recepção do fac-símile pelo órgão judiciário competente”.
Assim se decidiu no julgamento do AgRg no EREsp 640.803/RS, julgado em 19 de dezembro de 2007, DJe de 5 de julho de 2008:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO POR FAC-SÍMILE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS ORIGINAIS. TERMO INICIAL. DISTINÇÃO ENTRE A SITUAÇÃO PREVISTA NO CAPUT E A PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. ART. 2º, DA LEI N.º 9.800/99. 1. Ao disciplinar o termo inicial do prazo para a entrega dos originais, quando o ato processual é praticado por fac-símile, o texto normativo distinguiu duas situações, dando a cada uma delas tratamento distinto: (a) a dos atos cuja prática está sujeita a prazo predeterminado em lei e (b) a dos atos sem prazo predeterminado. Quanto à primeira, prevista no caput do art. 2º da Lei 9.800/99, o prazo de cinco dias para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao do termo final do prazo previsto em lei, ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo; e quanto à segunda, disciplinada no parágrafo único do mesmo artigo, o prazo para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao da recepção do fac-símile pelo órgão judiciário competente. 2. Agravo regimental conhecido, mas improvido.
Devem-se distinguir, portanto, as duas situações jurídicas traçadas na jurisprudência deste Tribunal Superior, se se trata de ato sujeito a prazo ou sem prazo determinado.
Sabe-se que a exceção de pré-executividade pode ser praticada independente de prazo.
É pacífico na jurisprudência do STJ que “a declaração de nulidade de atos processuais deve se dar com temperamento, sempre à luz do caso concreto” (EDcl nos EDcl no AgRg nos EAg 1.244.657/SP, Corte Especial, DJe 29/05/2013), pois o regime de nulidades no processo civil vincula-se à efetiva ocorrência de prejuízo à parte, a despeito de eventual inobservância na forma prevista em lei, conforme o artigo 244 do CPC de 1973, presente o princípio da pas de nulitté sans grief.
Na matéria, o STJ apresentou os seguintes precedentes:
AgRg na APn 675/GO (Corte Especial, DJe 18/02/2014); AgRg nos EDcl nos EAREsp 140.898/SP (Corte Especial, DJe 10/10/2013); EDcl nos EDcl no AgRg nos EAg 1.244.657/SP (Corte especial, DJe 29/05/2013); e REsp 1.131.805/SC (Corte Especial, DJe 08/04/2010). Neste mesmo sentido, mencione-se a jurisprudência deste STJ tem repudiado a arguição das nulidades processuais como mero mecanismo de defesa, desatento à efetividade e razoabilidade. Veja-se, assim, o REsp 1.372.802/RJ, Terceira Turma, DJe 17/03/2014; o REsp 756.885/RJ, Terceira Turma, DJ 17/09/2007; e ainda os EDcl no REsp 1.424.304/SP.
Em sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça vem conhecendo a aplicação necessária dos princípios da razoabilidade, efetividade da prestação jurisdicional, interesse público no desenvolvimento do processo em tempo razoável.
Essa a lição que se tem desses julgamentos.