O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento econômico e social.
O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado (Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.
O Poder Constituinte causa um rompimento com a ordem jurídica anterior, fazendo com que o Estado precedente à que o povo estava sendo submetido seja substituído por uma nova legitimação maior, através de sua Carta Magna.
Quanto à natureza jurídica do Poder Constituinte, os positivistas acreditam que é um poder político, que tem a sua força extraída não de normas jurídicas, mas de forças sociais consolidadas, sendo um poder de Fato. Já para os jusnaturalistas, o poder Constituinte está acima do direito positivo, sendo um direito inato do homem, partindo do seu direito natural que é eterno, universal e imutável.
Existem, para tanto, duas formas de manifestação do Poder Constituinte: o Poder Originário e o Poder Derivado.
1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O Poder constituinte originário é aquele responsável pela criação integral de uma nova Constituição, inaugurando uma nova ordem jurídica. Este tem várias características, sendo ele:
Inicial, porque inicia uma nova ordem jurídica, posto que também é chamado de Poder Constituinte Genuíno ou de Primeiro Grau;
Ilimitado, porque não sofre qualquer limite anterior, ao passo que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento vigente anterior;
Autônomo, da forma que só cabe a ele estruturar os termos da nova Constituição;
Incondicionado e Permanente, por conta de não se submeter a nenhum processo predeterminado para sua elaboração, bem como que não se esgota com a realização da nova Constituição, podendo o legislador deliberar a qualquer momento pela criação de uma nova.
Sob uma perspectiva subjetiva, o Poder Constituinte Originário é exercido quando o povo é titular do seu poder, conforme preleciona o Art. 1º da Constituição Federal de 1988 (visão de Rosseau):
TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Para Emmanuel Joseph Sieyès, cuja obra mais importante foi o panfleto Qu'est-ce que le tiers état, o titular do poder é a Nação. Doravante, quando o Poder Constituinte não é exercido pelos seus titulares de Direito, sendo exercido por entes estranhos, como a Igreja, Militares, Grupos econômicos e etc. o poder passa a ser ilegítimo.
Sob uma perspectiva objetiva, a Assembleia Constituinte não tem liberdade de criar normas de maneira esparsa, injustificada, mas somente àquelas que correspondam a realidade jurídica e cultural da sociedade à que estão inseridas, sendo um reflexo do seu Povo e da sua ordem natural. Esse é o pensamento de José Joaquim Gomes Canotilho.
2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O Poder Constituinte Derivado é o poder já estabelecido na própria Constituição pelo poder Originário, que está inserido com o objetivo de legitimar a sua alteração quando necessária.
Conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da ideia de direito que incita a agir, a experiência faz prever a necessidade futura de alterações ou complementações no texto que edita. Por isso é que dispõe sobre a revisão da Constituição, atribuindo a um poder constituído o direito de emendá-la. Esse poder instituído goza de um Poder Constituinte Derivado do originário. Sua Modalidade principal é o poder de modificar formalmente a Constituição.
O Poder Constituinte Derivado tem várias formas, podendo ser reformador, revisor ou decorrente.
2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador
É poder responsável pela alteração e ampliação do texto constitucional, que se manifesta através das emendas constitucionais, bem como os tratados de Direitos Humanos com força de emenda constitucional.
A titularidade desse poder emana do povo, que, por sua vez, será representado pelo Congresso Nacional (art. 60, CF/88). Tem por principais características ser:
Subordinado, porque retira a sua força do poder originário, previamente estabelecido;
Limitado, porque tem os seus limites definidos pelo poder originário, que estabeleceu o texto base constitucional;
Condicionado, sendo que o seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas na Constituição.
Esta forma de reforma está subordinada a diversas limitações materiais quando ao seu procedimento, devendo seguir diversos requisitos para a sua legitimidade, sendo estes a:
-
Iniciativa: são titulares para apresentarem o projeto de emenda constitucional (Art. 60, I a III, CF/88): o Presidente da República; 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou 1/3 dos membros do Senado Federal; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades dos Estados, cada uma delas, manifestando-se pela maioria relativa dos seus membros.
Deliberação: a proposta deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em 2 (dois) turnos, sendo aprovada se obtiver, em ambas, 3/5 dos votos dos respectivos membros, ou seja, a maioria qualificada (Art. 60, §2, CF/88).
Promulgação: as emendas são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
O Poder constituinte derivado reformador está sujeito a limites, estes que tratam tanto da matéria do conteúdo da emenda, até os procedimentos formais da promulgação, são estes os limites:
Material, ao passo que é proibido ser matéria de emenda constitucional a abolição das chamadas "cláusulas pétreas" (forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes e direitos e garantias individuais - Art. 60, §4, CF/88);
Circunstancial, é defeso que a Constituição Federal seja alterada durante diversas situações em que o Estado esteja vivendo, como a vigência do estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal (Art. 60, §1, CF/88);
Temporal, ao passo que uma proposta de emenda constitucional é rejeitada ou prejudicada, a mesma matéria não pode ser tratada através de nova proposta até nova sessão legislativa (Art. 60, §5, CF/88).
2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor ou Revisional
Encontra normatividade no Art. 3º da ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), que dispõe sobre a necessidade do Congresso Nacional realizar uma "revisão constitucional" após 5 (cinco) anos da promulgação da Constituição Federal.
É um poder de revisar a Constituição por um processo legislativo menos dificultoso à forma das emendas constitucionais. Tem eficácia exaurível, ao passo que fora realizada em 1993, originando 6 (seis) emendas de revisão. Logo, este poder não mais poderá ser exercido, sendo que qualquer mudança na Constituição Federal atualmente só poderá ser feito através de emendas, pelo poder Reformador.
2.3. Poder Constituinte Derivado Decorrente
Trata-se do poder de cada Estado-Membro (unidade federativa) em criar a sua própria Constituição estadual, sendo, todavia, respeitada a supremacia da Constituição Federal.
Cada Assembleia Legislativa, com os poderes constituintes definidos, deveriam elaborar a sua Constituição do Estado dentro do prazo de 1 (um) ano, à partir da promulgação da Constituição Federal.
Difere o Distrito Federal, que, de acordo com o art. 32 da CF/88, se auto-organiza através de leis orgânicas, votadas em 2 (dois) turnos com intervalo mínimo de 10 (dez) dias, aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa.
3. RETROATIVIDADE
Ao ser criada uma nova Constituição, como já explicitado, existe a quebra da normatividade jurídica maior dentro de um Estado Soberano, a Constituição Federal é o delimitar de todo o ordenamento jurídico, sendo esta a lei mais importante do país.
Posto a importância da Constituição, quando está é superada por outra, podem surgir daí diversos problemas decorrentes da sua aplicação na forma retroativa a fatos anteriores. Logo, é de suma importância deleitar-se sobre a problemática da receptividade da nova Constituição quanto a fatos e normas anteriores à sua vigência.
Na doutrina existem 3 (três) formas de retroatividade: a retroatividade máxima, média e mínima.
Retroatividade máxima, é caracterizada pela forma em que as partes eram restituídas ao status quo ante, porque se manifesta sobre os fatos já consumados, da mesma forma da coisa julgada;
Retroatividade média, age sobre os efeitos pendentes de atos jurídicos produzidos antes da nova Constituição. Exemplo: um contrato pactuado em 20 prestações alguns meses antes da promulgação da nova Constituição, tendo por base o salário mínimo estabelecido na Constituição anterior, as prestações vencidas anteriores ao novo texto constitucional restariam nulas.
Retroatividade mínima, preleciona que o novo texto constitucional alcança apenas os efeitos futuros dos atos jurídicos. Esta não retroage para eliminar um contrato feito sob a normatividade constitucional anterior, mas alcança os efeitos que serão sentidos após a promulgação do novo texto. Este tipo de retroatividade foi o recepcionado pela Constituição de 1988.
4. RECEPÇÃO
O fenômeno da recepção é aquele que trata sobre a adequação das normas infraconstitucionais anteriores ao novo texto constitucional. À partir da edição de uma nova Constituição, a anterior é revogada, todavia, não obrigatoriamente todas as normas perdem a sua validade. Desta forma, as que forem compatíveis com o novo texto devem ser aproveitadas e ratificadas sob nova validade. Esta é a chamada recepção. A legislação anterior que se adeque ao novo texto jurídico constitucional é recepcionada com as devidas alterações que possam ser necessárias.
As normas que não se adequem à nova ótica constitucional devem ser revogadas, posto que não passem pelo crivo material e formal do seu conteúdo.
5. REPRISTINAÇÃO
Repristinação é o fenômeno em que a lei que foi revogada e perdeu a sua vigência, volte a ganhar vigência, pelo fato da norma que à revogou ter sido revogada. É, de forma literal, a revalidação de uma norma anteriormente revogada, em que apresenta compatibilidade com a Constituição vigente.
Esse fenômeno é possível mediante a previsão expressa em que admite a norma Constitucional ser revalidada.