Pensamento principiológico em nossa realidade: Acesso à justiça em relação ao fornecimento de medicamento para tratamento do câncer
Edilaine Feitosa de Matos (FACESF)
edivip@hotmail.com
Leonardo Barreto Ferraz Gominho (Estácio FAL)
ferrazbar@hotmail.com
RESUMO
Este estudo tem como objetivo abordar a problemática da fundamentalidade do acesso necessário à justiça para implementar as demandas que garantam os direitos individuais, por meio de uma analise principiológica. Observar o descaso dispensado às pessoas com direito fundamental ameaçado, em circunstâncias de risco e impostas a situação indigna, que vai de encontro as garantias que quiçá ofertadas e insertas em nossa legislação, assim como analisar a necessidade de judicialização de demandas para efetivação do direito. A motivação é advinda da ofensa ao direito fundamental reconhecido quando da garantia constitucional deliberada em favor do ser humano e a proteção normativa trazida não só pela Constituição Federal de 1988 como também pelo Código de Processo Civil por meio da inserção principiológica, tratando-se de direito fundamental à saúde como direito de todos e sua execução por parte do Poder Público que tem o dever de implantar políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos, possibilitando o acesso universal e igualitário.
Palavras Chave:
Princípios; Acesso à justiça; Direito fundamental; Saúde.
1 Introdução
É relevante a investigação acadêmica porque pode descortinar as possibilidades ofertadas que dão acesso a direitos para a comunidade em geral. A motivação para realização deste trabalho é advinda da garantia constitucional deliberada em favor do ser humano e a proteção normativa trazida não só pela Constituição Federal de 1988 como também pelo Código de Processo Civil por meio da inserção principiológica, tratando-se de direito fundamental à saúde e sua execução por parte do Poder Público.
Neste sentido, o Estado é obrigado constitucionalmente a proteger a vida de seu povo e tem se esquivado de sua função, o que tem ensejado grande judicialização de demandas em busca de efetivação legal que concretize a responsabilização já determinada pela Carta Maior e viabilizada no Código de Processo Civil[1] em seu artigo 3º: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.
Além disso, podemos citar ainda o princípio da dignidade da pessoa humana que foi reconhecido neste século e vem sendo ressaltado pela doutrina e evidenciado em decisões judiciais.
O assunto é instigante especialmente com a égide da Constituição Federal de 1988. Nela, há artigos com teor puramente principiológicos indicando a sua positivação não só como uma conformação de preceitos constitucionais, como ainda ao coligi-los é evidenciar um olhar de conteúdo orgânico e material sobre a aplicação dos preceitos em nossa Carta Maior. Vê-se a instrumentalidade de uma demanda conformada ao princípio e não como mera orientação destituída de imposição da força dos princípios ou a otimização deste numa demanda judicializada, pelo que é analisado um estudo de caso sobre o tema.
A existência de demandas da população, relacionada à saúde, e o aviltamento imposto a pessoas que já se encontram em situação debilitada, em relação ao direito frustrado e a necessidade de auxílio judicial, mostra uma realidade que deve ser investigada.
Na verdade, da citada realidade deve haver proposições capaz de trazer brilho sobre questões reais, sendo estas apresentadas de forma clara e inteligível, e exposta com precisão entre seus elementos, os fatos e processos os quais se busca interpretar, explicar[2], pois o papel do Estado no fornecimento de remédios e a tutela jurisdicional na República Federativa Brasileira do direito fundamental à saúde, bem como o dever de fiscalizar do Judiciário e sua atuação na aplicação da lei e efetivação de direitos fundamentais.
Importante frisar os aspectos constitucionais que obrigam o Estado de Direito a garantir os direitos fundamentais e os seus princípios. Para Noberto Bobbio[3] “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”, o qual o citado estudioso[4] também afirmou:
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Desse modo, problematizando o assunto, a atividade de pesquisa inicia na ocasião que se faz as meditações e reflexões sobre o que se busca pesquisar. Resulta-se como projeto a busca da produção deste processo o qual não só gera ideias como também há incertezas quando as direções da pesquisa, as quais devem ser reconhecidas como uma forma de observar a aplicação dos direitos e garantias constitucionais em nossa realidade. Por isso, embora mais abaixo seja mostrado as delimitações realizada na elaboração do artigo, pode-se garantir que o tema relativo ao objeto de estudo passou por alterações tendo a área de interesse continuado inalterada.
A pesquisa desenvolvida principia em observação e a partir daí se alinha proposições específicas. Além disso, deve haver proposições capazes de trazer luz sobre assuntos reais, sendo estas apresentadas de forma compreensível, e expostas com precisão entre seus dados, os fatos e processos os quais se busca interpretar, explicar ou explorar.
Em decorrência, o que se ambiciona é encarar a consequente proposição: com a atuação de acordo com os princípios constitucionais e processuais se permite desenvolver o acesso à justiça de modo a contribuir para a efetivação do direito fundamental?
Assim, o presente estudo tem como objetivo discutir o acesso a medicamentos a pessoas necessitadas, especialmente no que tange aos enfermos com câncer, bem assim analisar se a assistência estatal vem sendo regularmente ofertada à população mais carente.
Para tanto, iremos abordar a análise da evolução histórica dos direitos fundamentais em nosso país, isso partindo da implementação das gerações de direitos. Após será tratado acesso à Justiça como direito fundamental e sua égide principiológica, bem como o direito fundamental à saúde e a obrigação estatal inerente.
Realizadas tais etapas iremos abordar a enfermidade denominada câncer, que tanto vem assolando nossa população e prosseguiremos com uma análise jurisprudencial e doutrinária a respeito do papel estatal na implementação de políticas públicas para combater a carência de nossa população no que tange aos medicamentos e se tais iniciativas estão sendo eficientes em auxiliar a população necessitada.
Partiremos tratando a respeito da evolução dos direitos fundamentais no Brasil.
2 A evolução dos direitos fundamentais no Brasil
No Brasil houve uma evolução dos direitos fundamentais a partir da Constituição Federal de 1988[5] que elencou em seu parágrafo segundo, do artigo 5º, as garantias fundamentais e deveres atribuídos ao homem. Antônio Augusto Cançado Trindade[6] entende que os direitos devam ser chamados de 1ª dimensão, 2ª dimensão e 3ª dimensão. Defende que chamar de “dimensão” ao invés de “geração”, pois acredita que o termo geração pode dar uma falsa idéia de substituição de uma geração pela outra, o que não acontece. Ele acrescenta que as gerações surgem e convivem juntas. Portanto, ele sugere o uso do termo dimensão, pois ele acredita ser o mais apropriado para indicar a sucessão de Direitos Fundamentais.
Dessa forma, atentando para a idéia de que os direitos fundamentais surgem em dimensões (gerações) a doutrina as subdividem em quatro.
A primeira dimensão de direitos fundamentais, tem o mesmo marco histórico do movimento constitucionalista do Século XVIII, exalta os valores fundamentais da pessoa humana, exigindo o reconhecimento de direitos básicos sem os quais não é possível conceber-se o próprio ser humano como pessoa[7].
A segunda dimensão ascende as novas conquistas do homem, dimensão que pôs em consagração a dignidade da pessoa humana respondendo a um anseio geral de confirmação do indivíduo como pessoa cultural, economicamente ativa e como ser social impondo obrigações ao Estado para alcance da justiça social[8].
Os direitos fundamentais elencados como de terceira geração tem uma visão diferenciada, em comparação com as duas primeiras dimensões, pois não valoriza o indivíduo em si mesmo, nem tampouco ovaciona as conquistas culturais, sociais e econômicas. Esta geração de direitos está mais preocupada com a coletividade, levando em consideração à qualidade de vida saudável, o meio ambiente, da infância e da juventude, paz, autodeterminação dos povos e a defesa dos consumidores, uma percepção de direitos fundamentais que vislumbra o conceito humanitário como resultante da harmonização dos valores humanos, uma fusão dos direitos individuais e coletivos com os valores socioculturais e econômicos. É o homem cultuando os direitos chamados difusos, alcançando uma universalização{C}[9].
Os direitos fundamentais de quarta dimensão refletem os avanços tecnológicos que impõem uma nova dimensão do homem no mundo da globalização. De acordo com Paulo Bonavides[10] “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”. Exclui os barreiras geográficas impostas de outrora e saliente nos tempos atuais apenas os valores morais, culturais e tecnológicos, fazem o Direito redimensionar o valor do homem, hodiernamente. O homem ultrapassou seu estado fronteiriço baseado no novo mundo cibernético e isso exige do Direito uma nova construção de princípios, regras e valores, pois os direitos acompanham as transformações da sociedade mutável para suprir as novas necessidades existentes.
Dessa forma, os direitos vão se ajustando às novas necessidades sociais, os operadores do Direito vêm adequando as novas dimensões do homem em face do Estado, os conceitos vão sendo aos poucos realinhados, ante as mudanças trazidas pelo avanço tecnológico.
Além de garantir direitos por meio do próprio texto ainda dilata esse triunfo a tratados e convenções internacionais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[11]
Os direitos fundamentais são, portanto, aqueles direitos da pessoa humana que são reconhecidos e garantidos constitucionalmente frente ao Estado[12].
Para José Afonso da Silva(13) se deve utilizar a expressão “Direitos do homem” por se tratar de proteção atribuída exclusivamente ao homem. Em suma, os direitos fundamentais são direitos que o homem obtém pelo simples fato de ter nascido, são inatos a ele e possuem extensão universal[14].
Ausente os direitos fundamentais o ser humano não teria possibilidade de participar plenamente da vida, e esta inserção constitucional oferta plenitude à proteção desses direitos.
Os direitos fundamentais foram subdivididos em três gerações sucessivas. A primeira geração influenciada pela revolução francesa que mediante o cerceamento da liberdade, os indivíduos se opuseram ao Estado certificando a ascensão dos direitos civis políticos. A segunda geração, com a necessidade de intervenção protetiva do Estado que garantisse a segurança, efetivando a seguridade social. Em terceira linha, que resguardasse condições de convivência, afiançando ambiente plausível à autodeterminação dos povos, relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente[15].
A Constituição Federal de 1988 incorporou de maneira extensiva no capítulo I do título II um rol de direitos fundamentais ao cidadão[16]. Esta previsão normativa, conforme os ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho[17], caracteriza a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais, que consiste na positivação no ordenamento jurídico, por meio da constituição, em capítulo específico, como normas de grau superior na ordem jurídica. Esta fundamentalidade formal assegura imutabilidade por se tratar de direitos fundamentais os quais não podem ser abortados, por serem considerados cláusulas pétreas. Necessário se faz atentar para o conteúdo desses direitos.
Fundamentais são os bens mais relevantes para a sociedade como um todo, mas com a característica da mutabilidade, variando de acordo com os valores mais importantes para cada sociedade a depender de determinados momentos históricos[18]. Assim, os direitos ora aludidos não excluem a fundamentalidade inserida em normas que não estejam neste capítulo. Concorda-se com os posicionamentos supramencionados, entretanto se entende que um direito pode ser considerado fundamental até mesmo se o princípio a que se remete não estiver expressamente previsto na constituição, se decorrerem de princípios consolidados na sociedade a que se dirige.
Todavia, apenas relacionar ou classificar direitos fundamentais não é o suficiente, devemos permitir o acesso à Justiça diante de situações que afrontem os direitos fundamentais, esta será a próxima etapa deste estudo.
3 O acesso à Justiça como direito fundamental e sua égide principiológica
Sendo o acesso à justiça e o direito à saúde considerados direitos fundamentais com constatação explícita na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais ante o dever, ora aludido. O Estado ainda se esquiva da sua obrigação, infringindo garantias dadas pela Carta Maior. Diante disso, tendo as decisões judiciais, além de dever de lídima justiça, caráter pedagógico, aplicabilidade coercitiva de formas que não permitam o cerceamento do direito dado ao cidadão, pesaria inibidor de possíveis desvios de dever, como colocaria empecilho ao ajuizamento exacerbado de demandas para garantir direito material e formal, plenamente garantidos.
Diante das exposições realizadas, podemos considerar que o acesso à justiça, em um aspecto amplo, é um direito fundamental. Inclusive, leva-se em consideração que é utilizado como garantidor de efetivação de direitos ofertado por nosso ordenamento jurídico.
Nas palavras de Wilson Alves de Souza[19]:
Sendo assim, toda vez que houvesse violação a direito ou garantia substancial, não fosse o acesso à justiça, esse direitos e garantias não teriam como ser exercidos. Por outras palavras, o acesso à justiça é, ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo um direito fundamental; mais do que isso, é o mais importante dos direitos fundamentais e uma garantia máxima, pelo menos quando houver violação a algum direito, porque havendo essa violação, todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na dependência do acesso à justiça.
Sendo um direito fundamental que dá acessibilidade a outros direitos constituídos, como aduz Maria Tereza Aina Sadek[20]:
O acesso à justiça se constitui na porta de entrada para a participação nos bens e serviços de uma sociedade. Quaisquer iniciativas que tenham por meta o combate à exclusão estarão fadadas ao fracasso se não levarem em conta garantias e direitos individuais e coletivos. Pois, não há possibilidade real de inclusão se, de fato, não houver condições efetivas de acesso à justiça. Sem o direito de recorrer à justiça, todos os demais direitos são letras mortas, garantias idealizadas e sem possibilidades de concretização.
Pode-se dizer que, assim como as regras, os princípios são normas jurídicas, possuindo impositividade sobre todos submetidos ao ordenamento jurídico. Os princípios, entretanto, possuem uma dimensão de peso, o que não implica em invalidade do princípio quando estes colidirem na aplicação do caso concreto, uma vez que será aplicado o princípio com peso relativo maior.
Com a implementação do Código de Processo Civil de 2015, os princípios agora estão alinhados e em sintonia com os postulados existente na Constituição Federal de 1988, trazendo a baila maior importância valorativa que assegure o direito postulado. Eis que os princípios suprimiram a ideia de meros orientadores e foram dotados de forma normativa.
Percebe-se, então, a força atribuída ao acesso à justiça, como enquadrado em direito fundamental (por se equiparar aos direitos da segunda geração, sendo que procura efetivar a seguridade), como também adequado ao peso, hoje dado, como princípio.
Após será tratado o direito fundamental à saúde e a obrigação estatal inerente.
4 O direito fundamental à saúde: obrigação do estado
Nesta linha de raciocínio é trazido à discussão a observação realística do assunto de direito à saúde e como se implemente a este bem jurídico. Sendo que, como já é direito fundamental garantido constitucionalmente e é base de mantença de uma vida digna. Observando o artigo 196, da Constituição Federal de 1988[21], temos que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Desta maneira, busca-se entender a priorização do direito à saúde, como forma imprescindível de sobrevivência e obrigação do estado, percebe-se que o acréscimo de demandas judiciais objetivando o fornecimento de medicamentos contraria o disposto em lei.
A Lei Federal n° 8.080/1990[22], que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, em seus artigos 2º, caput e §1º; 4º; e 6º, inciso I, assim determina:
Art. 2º - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."
Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
a) de vigilância sanitária;
b) de vigilância epidemiológica;
c) de saúde do trabalhador; e
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.
Outrossim, dispõem os artigos 23, caput e inciso II; 196 e 198, todos da Constituição Federal de 1988[23]:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
Neste sentido, diante dispositivos aludidos, não resta dúvida em ser o Estado obrigado constitucionalmente a proteger a vida de seu povo. Alexandre de Moraes[24] trata muito bem do assunto ao defender que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).
Nesta perspectiva, o direito à saúde, elevado à categoria dos direitos fundamentais, por estar interligado ao direito à vida e à existência digna, representa um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo considerado pela doutrina e legislação uma obrigação do Estado e uma garantia de todo o cidadão[25].
Não há dúvida quanto ao dever esculpido, visto que não pode retirar do cidadão um direito social que lhe é assegurado constitucionalmente. Porém, tem sido perceptível o grande aumento de judicialização de demandas em busca de efetivação legal que concretize a responsabilização já determinada pela Carta Maior e viabilizada em normas infra, pois o Estado tem se esquivado de sua função, contrariando normas preestabelecidas. Aqueles que deveriam cumprir com as suas obrigações não o fazem legítima aos necessitados, que acabam por recorrer ao Poder Judiciário para alcançar o que precisam.
Não resta dúvida quanto a clareza legal do direito e da impossibilidade de não observar as leis e normas e que determinam a competência no fornecimento de medicamentos aos indivíduos possuidores de carência.
A doutrina e a jurisprudência vêm se orientando no sentido de que a norma constitucional insculpida no artigo 196, da Constituição Federal de 1988, já visto acima, que deve ser aplicada de forma imediata, sendo exigível do Estado, desde logo, assegurar a todos os cidadãos o direito social à saúde constitucionalmente previsto.
Tratamos de dois direitos fundamentais esculpidos constitucionalmente, saúde como direito fundamental de importância elevada para os indivíduos e a sociedade em geral e que está garantido no texto constitucional. E a possibilidade de acesso à justiça como força garantidora de alcance ao direito.
Não obstante a presença na Carta Magna, que garante o direito há acréscimo em diversos textos legais, fortalecendo a seguridade no ordenamento jurídico. Não há dúvidas de que este direito deve ser assegurado pelo Estado a todos os indivíduos, desde o seu nascimento até o final de sua vida. E diante das demandas o Poder Judiciário aplica o princípio ou norma baseada no caso concreto. É certo que os direitos à vida e à saúde são garantidos constitucionalmente, e é necessário, nos moldes do Código de Processo Civil, observar a lide para que seja aplicada e descoberta melhor forma de aplicabilidade às leis, às normas, à Carta Magna e os princípios.
Realizadas estas considerações passaremos a abordar o quem vem a ser a enfermidade denominada “câncer”.
5 Da enfermidade denominada “câncer”
O câncer pertence a um grupo de doenças cuja taxa de mortalidade vai depender do tipo e do desenvolvimento. Apesar dos progressos da medicina em relação ao tratamento, existem inúmeras metáforas ligadas ao seu diagnóstico, que permitem esta patologia ainda ser vivida como uma sentença de morte, deflagrando assim, uma série de reações e emoções no paciente e na família[26]. De acordo com o Ministério da Saúde[27], “câncer é o nome dado a um conjunto de doenças que têm em comum o crescimento desordenado de células que invadem os tecidos e órgãos, podendo se espalhar para outras partes do corpo”.
Qualquer célula do corpo pode se transformar e originar um tumor maligno, denominado câncer, que se origina nos genes de uma única célula, tornando-se capaz de se reproduzir formando uma massa tumoral no local[28].
A origem da palavra câncer vem do grego Karkinos e do latim Câncer, ambos significando caranguejo, pela semelhança entre as veias ao redor do tumor externo e as pernas do crustáceo, embora alguns acreditassem que o nome teria relação com o fato da doença evoluir de modo semelhante ao movimento do animal[29].
Esta é uma doença antiga, existindo registro de sua presença desde os mais remotos anos da história da humanidade, na forma de um osteoma na vértebra de um dinossauro há 50 milhões de anos. Além disso, foram encontrados documentos rudimentares da literatura hindu e persa, que demonstraram conhecimentos rudimentares sobre a doença[30].
Os registros mais antigos de seu aparecimento são atribuídos a Hipócrates (460 a.C.), enquanto a característica destruidora da doença foi citada por Galeno, médico grego, primeiro pesquisador a classificar os tumores de pele em malignos e benignos e a considerar o câncer como um mal incurável[31].
As concepções sobre o câncer foram sendo construídas historicamente pela sociedade que, desde o momento dos primeiros diagnósticos, já atribuía o sentido de doença incurável correspondente a uma sentença de morte. Em decorrência dessa construção histórica acerca da doença, existe um medo profundo de adquiri-la[32].
Quanto às causas do seu aparecimento, elas podem ser internas ou externas ao organismo e estarem ou não inter-relacionadas. Sabe-se que fatores causais como predisposição genética, irradiação e até mesmo alimentação, contribuem para desencadeá-lo, porém nenhum desses elementos, por si só, fornecem uma explicação suficiente para o surgimento da doença, é possível até a interação entre eles para aumentar a probabilidade da célula normal se transformar em maligna[33].
Não existe um tratamento totalmente satisfatório para combatê-lo, muitas vezes, tornando-se necessária a combinação de mais de um tipo de tratamento para a doença, e oferecer uma melhor qualidade de vida ao paciente. No entanto, independente do tipo, todas as formas de tratamento deixam marcas no paciente, principalmente pelo fato do estresse emocional, decorrente de procedimentos terapêuticos, como a radioterapia e quimioterapia[34].
Conceituada e entendida a enfermidade iremos analisar a doutrina e a jurisprudência sobre a política assistencialista.
6 Análise doutrinária e jurisprudencial sobre a eficácia da política pública assistencialista
Os pacientes com câncer podem encontrar certo conforto na legislação brasileira. O leque de direitos de pessoas portadoras de tal doença procura garantir assistência integral tanto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) como pelos planos de assistência médica[35].
Podemos ver que há previsão legal concedendo ao paciente todas as estruturas disponíveis para realização à manutenção de sua vida e de sua saúde e, esta estrutura abrange toda diversidade de mecanismos necessários com prioridade de tramitação perante o judiciário, conforme aduz o artigo 1211-A do Código de processo Civil[36], “Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias”. Porém, como acontece na maioria das questões normativas, o que está escrito pode gerar diferentes interpretações e, por isso, pacientes com câncer submetidos a tratamento com quimioterapia oral esbarram, com freqüência, na negativa ao fornecimento do medicamento solicitado. Que o cidadão tem direito à saúde e o Estado um dever de prestá-la é inegável. Mas o reconhecimento deste fato como premissa válida não significa sua materialização efetiva[37].
A implantação das políticas sociais que concretizam os direitos desta natureza carece de recursos que, na realidade, são escassos. Diante das necessidades crescentes e dos escassos recursos, surge o problema da escolha de quais casos serão atendidos. Quem vai a juízo com uma pretensão, exercendo direito de ação, não busca meramente uma decisão judicial, mas sim um efeito fático-jurídico concreto[38]. A declaração do direito é mera confirmação do já sabido, necessário se faz que haja efetivação realizada pelo Estado, que as condenações tenham caráter não apenas condenatório e que se cobre a imposição do cumprimento. A questão discutida é o acesso a medicamentos que podem ser cruciais à sobrevivência dos pleiteadores das ações, por não possuírem condições financeiras suficiente para o custeio, buscam perante o judiciário um auxílio que já é fornecido pela Constituição Federal, argumentando ainda que as leis que subsidiam o direito à saúde e à assistência farmacêutica compreendem o fornecimento do medicamento por ele necessitado, que estes direitos não dependem de regulamentação infraconstitucional para serem exercidos e não podem ser condicionados por políticas públicas de saúde ou por questões orçamentárias[39].
Destarte tais argumentos, na parte passiva de tais demandas encontre-se o Poder Público que alega não poder, o direito individual à saúde, ser interpretado de forma isolada, que contíguo a este princípio devem ser analisadas posições constitucionais que tratam da coletividade, não podendo o direito individual do autor da demanda ser colocado de forma superior ao coletivo, justificando haver grande onerosidade que cause uma maior lesão ao coletivo, que o pedido realizado não está protegido pelo artigo 23, inciso II da Constituição, estando a Assistência Pública à saúde descensional à satisfação de tal demanda por o Estado possuir limitações orçamentárias que empecem o amaneiramento do pleiteante. Ademais, os reús (Poder Público de mandado nas ações, União, Estados, Municípios) defendem que não é papel do judiciário decidir a respeito da divisão orçamentária dos entes, implicando no descumprimento do princípio da separação dos poderes. No entanto, a jurisprudência tem estado em um liame de decisões que prezam pela efetivação do direito fundamental que traz a lei maior e a Lei Orgânica da Saúde buscando seu alicerce na assertiva do “direito à saúde e à assistência farmacêutica como direitos integrais e universais dos cidadãos brasileiros”.
Vale salientar que por vezes a não concessão de medicamento, perante o poder público traduz efetivação de segurança quanto a real necessidade do paciente, exigindo melhor investigação e correta distribuição assistência farmacêutica frente a limitação orçamentária do órgão. Assim,
O indeferimento de um pedido para fornecimento de um medicamento, quando requisitado junto à esfera de poder inadequada, não significa negar o direito à proteção da saúde, mas resguardar o interesse do paciente, com procedimentos de fiscalização necessários, dentro dos limites para o funcionamento do Sistema Único de Saúde. Não é prudente compelir o ente político estadual a realizar vultuosos gastos, em detrimento daqueles que legalmente lhe competem, para atendimento de pleito que extrapola sua seara de atuação no SUS[40].
Os tribunais do país vêm atuando em decisões de cunho repetitivo no que tange ao fornecimento de medicamentos pelo Estado. Como pode ser visto nas decisões trazidas a seguir:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO A SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO. 1. A regra no tratamento oncológico é encaminhamento a CACON ou UNACON, para que receba o doente a droga indicada, garantindo-se as condições de saúde e sobrevivência dignas, com amparo nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal, o que resta prejudicado por haver aquele finalizado. 2. Independentemente da divisão de competências no âmbito do SUS, a responsabilidade é solidária na espécie entre os três níveis do Poder Executivo. Questões organizacionais não podem se sobrepor à Constituição Federal, sendo indisponíveis ao titular do direito. Jurisprudência desta Corte e do STF. Entendimento do Relator ressalvado. 3. Apelação parcialmente provida. sentença confirmada, no mais, em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70064426513, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 20/05/2015).[41]
Trata-se de Apelação Cível interposto pelo Estado de Rio Grande do Sul em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária de Fornecimento de Medicamento, que concedeu a tutela pretendida e determinou que o Estado disponibilizasse imediatamente o medicamento relacionado ao autor, na dosagem constante no receituário médico, sob pena de multa diária de R$1000,00 (mil reais). Em suas razões recursais, menciona parecer elaborado pela equipe de consultores da SES, afirmando que não há elementos nos autos que justifiquem o fornecimento da medicação. Diz não lhe competir o fornecimento de medicamentos neoplásicos, tarefa afeta à União prestado pelas instituições de saúde credenciadas como CACONs ou UNACONs. Acrescenta que a despeito de ter sido receitado o medicamento solicitado, a responsabilidade pelo seu fornecimento não é do Estado[42].
O relator considerou que restava, de forma evidente, ser ilegal e injusta a recusa ou omissão no fornecimento do medicamento pretendido pelo autor e a ele receitado por profissional médico regularmente credenciado para o exercício da medicina, Não se podendo permitir que a burocracia e as dificuldades financeiras dos requeridos vençam o direito à saúde, que se sobrepõe a todos os demais.
No caso em tela, foram devidamente preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida. Deu-se, então, parcial provimento ao recurso, apenas para redução dos honorários advocatícios arbitrados, confirmando, quanto ao mais, a decisão “a quo”.
No mesmo sentido já decidiu Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Estado do Rio Grande do Sul[43]:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Tratando-se de direito à saúde, a responsabilidade recai, solidariamente, à União, ao Estado e aos Municípios. Precedentes das cortes superiores. ENCAMINHAMENTO A CACON/UNACON - CENTRO OU UNIDADE DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. Comprovada a essencialidade do medicamento para o câncer que acomete a parte autora e a sua carência financeira para adquiri-lo, é dever dos entes públicos encaminhá-la ao Cacon/Unacon, para que receba o tratamento indicado, garantindo-lhe as condições de saúde e sobrevivência dignas, nos termos dos artigos 196 e 197 da CF. Na hipótese de não ser imediatamente realizado o tratamento no Cacon/Unacon, caberá aos réus custear o tratamento da parte autora. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, POR DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70064635758, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 26/05/2015). (TJ-RS - AI: 70064635758 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 26/05/2015, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/06/2015).
No caso em tela, o tribunal se manifesta mais uma vez em prol da garantia fundamental do direito à vida e do dever do Estado de prestá-la e estabelece mais uma vez as normas de garantias fundamentais têm aplicação imediata, ressaltando mais uma vez que responsabilidade pela saúde pública é, portanto, uma obrigação do Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira.
Não há dúvidas a respeito da segurança quanto ao direito trazido pela Constituição Federal de 1988 e da obrigação do Estado de velar por este direito. O Estado vem sempre com o argumento enfático de que as verbas orçamentárias destinadas à mantença da assistência à população necessitada são limitadas e as esferas institucionais tem tentado se esquivar da obrigação atribuindo competência exclusiva à União e isto tem sido imposto como limite ao direito constitucional ora elevado.
Porém, quando comprovada necessidade de medicação prescrita por profissional competente e impossibilidade de custeio por parte do tem o Poder Judiciário agido em garantia do acesso do requerente, acometido por enfermidade gravíssima, concede a antecipação da tutela pretendida reconhece a responsabilidade solidária da União, Estados e Município.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral relativa a controvérsia sobre a obrigatoriedade do Poder Público fornecer medicamento de alto custo, sendo que há responsabilidade solidária dos entes da federação em matéria de saúde no sentido de que o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes, assim, a União, os Estados, Municípios e Distrito Federal são legítimos para atuarem no pólo passivo das demandas para esse fim[44]:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. Fornecimento de medicamentos de alto custo. 2. Responsabilidade solidária dos entes federativos. Precedentes. 3. Reconhecida a existência de repercussão geral da matéria. 4. Aplicação do disposto no art. 543-B do CPC. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO MÉDICO. CUSTEIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. 1. A legitimidade da União para figurar no polo passivo de ação em que se postula o fornecimento de remédio de alto custo tem sido admitida em precedente do STF e STJ e deste Tribunal (CF, art. 23, II, e 198, § 1º e Lei nº 8.080/90, arts. 7º, XI,art. 16, XV e XVII). A Portaria 2.981/2009, do Ministério da Saúde, definiu a existência de três grupos de medicamentos, dentre os quais o Grupo 1, sob responsabilidade da União, tendo em vista, entre outros critérios, a complexidade da doença e elevado impacto financeiro do tratamento. Ausência de demonstração, pela União, de que o medicamento postulado não se enquadre nos critérios norteadores do grupo 1. 2. A multa cominatória não foi versada nas razões do agravo de instrumento, donde não ter sido apreciada na decisão agravada regimentalmente. Poderá, todavia, o seu valor ou periodicidade ser revisto pelo juízo de origem, até mesmo de ofício, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva, não havendo preclusão a este respeito (CPC, art. 461). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2º; 30, VII; 165, § 5º, III; 167, I, VI; 195, § 5º; 197; 198, todos da Constituição. A decisão agravada negou seguimento ao recurso, sob o fundamento de que a hipótese dos autos atrai a incidência da Súmula 279/STF. De início, observo que o acordão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes. Diante disso, é a União - assim como os Estados, os municípios e o Distrito Federal - parte legítima para figurar no polo passivo de ações voltadas a esse fim. Diante do exposto, dou provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário e, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do CPC. Publique-se. Brasília, 16 de outubro de 2013. Ministro Luís Roberto Barroso Relator. (STF - ARE: 771875 DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 16/10/2013, Data de Publicação: DJe-219 DIVULG 05/11/2013 PUBLIC 06/11/2013).
Nota-se que existe a necessidade da proteção ao enfermo e a necessária assistência do Estado que deve providenciar a medicação inerente ao paciente.
7 Conclusão
Diante do exposto, fica explicitado toda evolução histórica dos direitos fundamentais de acordo com a arguição e conceituação das dimensões. O direito veio sendo redimensionado de acordo com a avanço da humanidade, e dentre tais expressões podemos ver o avanço tecnológico, o reconhecimento do indivíduo como ser digno de valoração em preceitos constitucionais. O Código de Processo Civil de 2015 veio a fortalecer ainda mais essa ascensão da dignidade humana trazendo à égide os princípios já elencados constitucionalmente.
O direito fundamental à saúde é latente em normas brasileiras, podendo-se falar em uma unanimidade hierárquica das normas, vindo da Constituição e sendo ratificada em leis ordinárias e na lei orgânica da saúde e, estas mesmas normas, deflagram a obrigatoriedade que tem o Estado na efetivação e cumprimento dessas garantias.
No entanto, o Poder Público, de forma reiterada, tem dado plena negativa a requerimentos apresentados por pacientes hipossuficientes acometidos por doença oncológica, o que acabou por ocasionar um acionamento repetitivo ao poder judiciário objetivando a efetivação de direito pleiteado.
Para possibilitar uma avaliação alternativa do direito pétreo ameaçado, os pacientes têm feito uso de outro direito fundamental trazido na lei maior que é o acesso à justiça, já trazendo em suas justificativas a essencialidade do pleito e o direito que tem ao reexame do pedido em esfera diferente de poder que dispensou a negativa.
A justificativa trazida pelo poder público para dar legalidade às negativas é sempre por limitações orçamentárias e falta de reconhecimento de eficiência dos medicamentos por entidade responsável. Ademais, o alto custo que tais requerimentos reiterados têm acarretado ao orçamento da saúde pública, e que deferimento sem melhor avaliação poderia ocasionar uma sobreposição de um direito individual preterindo a saúde coletiva. Também que não é dever do judiciário decidir sobre o orçamento público destinado à assistência de saúde pública.
Com isso, observa-se a necessidade latente do cumprimento dos preceitos trazidos em lei relativos à prescrição de medicamentos com o fim de tratamento para doença oncológica. Eis que a exigência de profissional habilitado e o devido reconhecimento do medicamento pela ANVISA são pressupostos indispensáveis à efetivação do direito à saúde, nestes casos, por parte do Poder Judiciário. Ressaltando que, para devida atuação do Judiciário há necessidade que todas as formalidades referentes regularização de medicamentos tenham havido feitas, para promover devida segurança e eficácia do tratamento com os medicamentos pleiteados. Dessa forma, não haverá o que insinuar sobre sobreposição de direito individual em postergação do coletivo, podendo executar o devido cumprimento aos princípios basilares da constituição que protegem os direitos fundamentais ora aludidos.
Porém, o judiciário tem interferido de forma reiterada nas decisões proferidas pelo Executivo, quando se refere ao fornecimento de medicamentos, o que deixa perceptível um problema, deste órgão, na efetivação do direito à saúde. Tal intervenção tem se mostrado necessária para execução de tolhimento de abusos por partes das autoridades públicas de saúde, dando seguridade à determinação legal em haver equidade na distribuição de recursos orçamentários em cumprimento aos preceitos trazidos na Magna Carta. Por outro lado, não se trata de substituição de poderes, mas do questionamento a priori que é a dignidade que o ser humano tem em buscar o direito mínimo de viver e essa assistência que deve ofertada por parte do órgão estatal.
8 Referências
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