Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça composta pela Terceira Turma aprovou a Súmula 300, proveniente, dentre outros (Recursos Especiais 293.668/PR, 324.109/RN e 198.767/RJ), do Agravo Regimental no Recurso Especial 500.822, que teve como relator o Ministro Humberto Gomes de Barros.
O v. acórdão que originou a referida Súmula baseou-se na tese segundo a qual o contrato de confissão de dívida é título hábil a ensejar a execução do devedor, uma vez que a obrigação exeqüenda proveniente deste negócio jurídico é certa, líquida e exigível, enquadrando-se no que dispõe o art. 586 do CPC. Desta forma, merece aplausos a redação da Súmula 300 do STJ, que dispõe da seguinte forma:
"O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário do contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial."
Finalizando o v. acórdão, o renomado relator firmou o seu entendimento no sentido de que o contrato em exame "constitui título executivo extrajudicial, no rigor do art. 585, II, do CPC." Neste particular, merece destaque o posicionamento do Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito que, ratificando o conteúdo deste acórdão, assentou jurisprudência no sentido de que "a escritura de confissão em si mesma é um título executivo."
De acordo com o entendimento dominante na doutrina, abraçando a tese de Liebman, "título executivo é o ato jurídico que recebe da LEI eficácia executiva." Na verdade, este efeito jurídico já tinha sido conferido ao instrumento de confissão de dívida pelo próprio artigo 585, II, do CPC, conforme nos informou o acórdão em exame. O que o STJ fez foi somente confirmar aquilo que, implicitamente, já continha no referido dispositivo legal, procedendo, na verdade, a uma interpretação ampliativa deste artigo que faz menção ao "documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas", com escopo de propiciar a execução do mesmo, ressaltando-se, todavia que, conforme o referido acórdão, "este título deve ser atacado em embargos do devedor somente após a penhora."
Portanto, somente após seguro o juízo, poderá o devedor apresentar a sua defesa por meio de "Embargos do Executado", como bem prefere denominar o renomado advogado e doutrinador Alexandre Freitas Câmara, que assim refere-se à defesa do devedor, justamente porque "este processo de conhecimento autônomo em relação à execução pode ser interposto por quem não seja devedor."
Se o instrumento de confissão de dívida nada mais é do que um documento particular, e se a própria lei já conferia eficácia executiva aos documentos particulares em geral, o entendimento do STJ limitou-se a especificadamente afirmar que quando o devedor confessa o seu débito por meio de um instrumento particular e desde que assinado por duas testemunhas, ainda que com base em um contrato de abertura de crédito, poderá o credor executar o mesmo para obter a satisfação de seu crédito, adequando o teor da Súmula 300 ao disposto no art. 585, II, do CPC.
A questão, entretanto, que se quer chegar é a seguinte: Em se tratando de devedor empresário impontual, é possível requerer a falência do mesmo com base em instrumento de confissão de dívida nos termos do art. 1º do DL 7661/45 ou, futuramente com base no art. 94, I, do Projeto de Lei 71/03? (* Ver nota de atualização) Em outras palavras, de acordo com a súmula 300 do STJ, é possível afirmar que o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título falimentar ou falencial?
Em primeiro lugar, insta esclarecer que embora o STJ tenha reconhecido na Súmula 233 que o contrato de abertura de crédito não constitui título executivo, o tema do qual estamos tratando não se refere a este negócio jurídico, mas sim ao instrumento de confissão de dívida que, mesmo tendo por base aquele contrato, de acordo com a Súmula 300, constitui título executivo extrajudicial, dentro do que dispõe o art. 585, II, do CPC.
Devedor empresário impontual é aquele que não paga no vencimento determinada obrigação líquida, sendo relevante salientar que, para fins de falência, deve-se levar em conta a impontualidade qualificada pelo protesto. Sendo assim, a impontualidade do devedor empresário deve ser sempre comprovada pelo protesto.
Título falimentar ou falencial, como bem descreve o eminente Promotor de Justiça Cláudio Calo Souza, é o título que legitima ação executiva. "Trata-se, portanto, de título executivo judicial ou extrajudicial que documenta uma obrigação certa, líquida e exigível de dar dinheiro, viabilizando o requerimento de falência com base no art. 1º do DL 7661/45, desde que devidamente protestado."
É cediço que para o credor requerer a falência do devedor empresário basta que tenha, em regra, um título falimentar ou falencial devidamente protestado e que o devedor não apresente nenhuma justificativa de sua impontualidade, ou seja, que não alegue em sua defesa nenhuma matéria relativa ao art. 4º da atual Lei de Falências.
Ora, se o entendimento do STJ é no sentido de que o instrumento de confissão de dívida é título executivo extrajudicial, sendo hábil a promover a execução por quantia certa contra devedor solvente, nada obsta que seja requerida a falência do devedor empresário com base neste título, mesmo porque o legislador falimentar presume a insolvência daquele que esteja impontual. É o que a doutrina costuma chamar de Insolvência Presumida ou Insolvabilidade, sendo inclusive possível até requerer a falência de um devedor solvente, conforme dispõe o art. 26 da LF a contrario sensu.
Portanto, diante do exposto, é perfeitamente possível extrair-se o entendimento segundo o qual, em sendo considerado pelo STJ o instrumento de confissão de dívida um título executivo extrajudicial, assim como é o caso do cheque ou de uma nota promissória, que este título é falencial ou falimentar, viabilizando o requerimento de falência do devedor empresário com base no art. 1º da atual Lei de Falências, desde que devidamente protestado pelo credor e desde que assinado por duas testemunhas, ainda que com base em contrato de abertura de crédito e desde que não ultrapasse o valor de 40 salários mínimos, a teor do inciso I do art. 94 do Projeto de lei 71/2003 (* Ver nota de atualização).
Outra questão que poderá ser suscitada a respeito da Súmula em exame está em saber qual seria a posição do credor que requereu a falência do devedor empresário com base no instrumento de confissão de dívida, no quadro geral de credores. A meu ver, como o privilégio decorre da lei e a garantia decorre da vontade das partes e excepcionalmente da lei, poder-se-ia sustentar, a princípio, que este credor seria quirografário, pois em tese, não gozaria de nenhum privilégio ou garantia. Assim, poderia habilitar o seu crédito no quadro geral de credores nesta qualidade, satisfazendo seu crédito em nono lugar (de acordo com a posição dominante). Em sendo credor quirografário, também poderia habilitar o seu crédito em eventual Concordata.
Entretanto, em se tratando, por exemplo, de um instrumento de confissão de dívida com garantia de Penhor Empresarial, em sendo o Penhor um direito real de garantia, este credor poderia habilitar seu crédito na qualidade de credor com garantia real, recebendo, de acordo com o entendimento dominante, em sexto lugar. Todavia, deixemos ao alvedrio dos nossos Tribunais e da doutrina opinar a respeito do assunto.
(*) Nota de Atualização (do Editor)
O referido projeto foi convertido na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (publicada em edição extra do DOU na mesma data), inclusive mantendo-se a numeração do dispositivo (art. 94, I):
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
FONTES DE PESQUISA
- Cadernos referentes ao direito falimentar do professor Cláudio Calo Souza, objeto de módulos por ele ministrados.
- Lições de Direito Processual Civil – Câmara, Alexandre Freitas – Volume II – 6ª edição
- Jurisprudência do STJ – Súmula 300 proveniente do Agravo Regimental no Recurso Especial 500822, que teve como relator o Ministro Humberto Gomes de Barros.