Resumo: Este trabalho tem como foco o cenário político do Brasil, e a quebra do contrato social brasileiro, cenário este de concentração de poder e pouca participação popular, demonstra serem nossos governos uma forte imposição do particular sobre o público, de forma a não constatar consolidada a filosofia do Contrato Social, que vem, aos poucos, ruindo e fazendo que as Constituições brasileiras ora sejam centralizadoras e manipuladoras do poder popular, ora tendam a ser libertadoras, mas sempre com ferramentas que mantém brechas que possibilitam que o poder dos ideais particulares se sobreponham. Apresenta aspectos relevantes presentes nas nossas constituições. Com o objetivo de investigar os Contratos estabelecidos ao longo dos sucessíveis governos e identificar se vem ocorrendo abusos e concentração de poder nas Cartas que deveriam expressar a vontade popular. Possui como problemática a separação dos poderes aqui instituídos e a interferência do poder executivo nos poderes legislativo e judiciário. É possível afirmar que o contrato social vem sendo cumprido no Brasil como idealizado inicialmente pelos filósofos contratualistas? A hipótese de porque o contrato social vem ruindo ao longo da história parece ser o fato do poder executivo estar cada vez mais fortalecido em detrimento dos outros dois poderes, atribuindo ao chefe do executivo um acúmulo de poder suficiente a ponto de suplantar os outros dois, ruindo dessa forma o contrato previsto. Todo este trabalho baseou-se em pesquisa bibliográfica tendo como fontes de referência livros de filósofos clássicos do contratualismo e cientistas políticos atuais, bem como outras fontes. No primeiro capítulo definiu-se o que é sociedade e Estado do ponto de vista político, a visão dos contratualistas clássicos referente ao contrato social e das leis que regem a sociedade, passando no segundo capítulo á análise da formação do estado brasileiro e as forças aqui atuantes á época, e também das Constituições sucessivas desde a primeira Constituição do Império, até a de 1988 ainda hoje em vigor. E por fim, no terceiro capítulo, foram pontuadas questões relativas a violação dos pressupostos de Montesquieu, os desvios de conduta autorizados ou não definidos pela Constituição em vigor, que facilita a concentração de poder, a sobreposição do executivo sobre os demais poderes fazendo ruir todo o contrato de sociedade que deveria ser pautado na legalidade e na proteção aos interesses do público, de toda a população.
Palavras-chave: Contrato Social. Thomas Hobbes. John Locke. Jean Jacques Rousseau. Montesquieu. Ciência Política.
Sumário: Introdução. 1. O Estado e o contrato social. 1.1 Sociedade e Estado. 1. 2 O contrato social por Hobbes, Locke e Rousseau. 1.2.1 Thomas Hobbes (O Leviatã – 1651). 1.2.2 John Locke (Segundo Tratado sobre Governo – 1689). 1.2.3 Jean Jacques Rousseau (Do Contrato Social – 1789). 1.3 Montesquieu (O Espírito das Leis – 1748). 2. O contrato social no Brasil. 2.1 A formação do Estado brasileiro. 2.1.1 O Brasil pré República. 2.1.1 A República brasileira. 2.2 Contratos sociais e garantias constitucionais. 2.3 A Constituição de 1988. 3. Distorções e quebra do contrato social. 3.1 A violação dos pressupostos de montesquieu. 3.2 A previsão de Rousseau – as ideologias se sobrepõem ao pacto. 3.3 Efeitos do contrato em ruínas. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Observa-se no mundo, nos últimos anos, uma tendência política de governança centralizadora na maior parte dos Países, fugindo às aspirações sublimes de liberdade, igualdade e fraternidade surgidos com a Revolução Francesa em 1789-1799, e que veio a sedimentar estudos feitos por filósofos clássicos em torno de como deveriam se conduzir os Estados e suas políticas, e a importância da relação destes com seus cidadãos.
O foco deste trabalho é a quebra do contrato social através dos sucessivos governos do Brasil com ênfase no estudo do comportamento do poder Executivo, a relação entre a atual situação e a doutrina da separação de poderes, partindo do princípio que a teoria do Contrato Social no Brasil vem permanentemente sofrendo ataques por parte do próprio Estado onde o Poder Executivo acumula um excesso de força levando inclusive a criar leis apenas seguindo regras subjetivas e assim se sobrepondo ao legislativo, as atribuições dos poderes encontram-se misturadas ficando o legislativo á reboque do executivo, que por sua vez também indica a cúpula do Judiciário, forçando uma vinculação que não deveria existir, confundindo as premissas iniciais determinadas no contrato.
Este trabalho tem como finalidade expor de forma clara e objetiva como se formou aqui o contrato em sociedade, suas características principais e por que hoje este se encontra tão distante do que foi inicialmente idealizado.
A problemática funda-se no excesso de força dada ao Executivo através das Constituições de forma que o Poder Executivo vem se sobrepondo aos demais poderes nos governos de forma insistente e dentro da legalidade pois que autorizado nas Constituições através de mecanismos facilitadores de domínio, porém sem levar em conta a vontade popular que é a dona do verdadeiro poder, isto se confirma no Art. 1º, parágrafo único, da CRFB de 1988que diz: “Todo o poder emana do povo...nos termos desta Constituição”. Então é possível afirmar-se que o contrato social no Brasil vem sendo cumprido conforme idealizado inicialmente pelos filósofos contratualistas?
Partindo deste questionamento buscou-se analisar detalhadamente as sucessivas Constituições e como se comportaram aqui os chefes do executivo de todos os tempos, e assim como também na América Latina vem se comportando de forma impositiva e pouco democrática.
A metodologia utilizada na execução desse trabalho se baseou em uma pesquisa bibliográfica tendo como fontes de referência os livros de filósofos clássicos do contratualismo como Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau, e Montesquieu, como também livros de cientistas políticos da atualidades e sites de notícias sobre a situação política do Brasil e da América Latina para uma mais completa compreensão geral, entre outras fontes.
No Primeiro capítulo pesquisou-se o que eram e como se formavam as sociedades e o Estado, o doutrina do contrato Social pelos contratualistas clássicos e a doutrina da separação dos poderes e o sistema de freios e contrapesos.
Já o Segundo capítulo trata da parte histórica da formação do Estado brasileiro, da adoção aqui do regime Republicano e detalha as constituições como contratos em sociedade dando ênfase à Constituição de 1988.
Finalizando o Terceiro capítulo com as violações aos pressupostos de Montesquieu, quando as ideologias se sobrepõem aos pactos por meio dos interesses particulares e por fim a quebra deste Contrato Social.
Tudo isto visando fornecer à comunidade acadêmica uma análise acerca dos pontos principais, a partir do estudo combinado das ciências sociais, políticas e jurídicas.
1. O ESTADO E O CONTRATO SOCIAL
1.1 – Sociedade e Estado
As sociedades primitivas, seriam os primeiros grupamentos humanos. Para Aristóteles o homem é um animal social que precisa de coisas e de outras pessoas para alcançar sua plenitude, para T. Hobbes essas sociedades primitivas formavam-se num momento onde não existia governo (momento este chamado de estado de natureza) e para J. Locke essas sociedades formavam-se num momento em que as pessoas se submetiam às leis da natureza (este era para ele o estado de natureza)1.
As sociedades primitivas ou as que estavam no estado de natureza, apenas se formavam pelas necessidades individuais e a vontade de não estar sozinho, já a sociedade política no pensamento político moderno, considera esta sociedade como um momento supremo e definitivo da vida em comum ou coletiva do ser humano, resultado do processo de racionalização dos instintos onde a força desregrada se transforma na liberdade regulada, e sendo o Estado recebido como produto da razão. Assim vemos o desenhar e o mesclar do surgimento de teorias como a realista que descreve o Estado tal como é (de Maquiavel aos teóricos da razão de Estado), e as teorias jusnaturalistas (de Hobbes, a Rousseau e a Kant) que propõe modelos ideais de Estado tal como deveria ser, a fim de realizar o seu próprio fim2. 1(p. 19)
A expressão Sociedade civil na linguagem política está intimamente ligada à definição de Estado, confundindo-se e alternando-se ao longo da tentativa de defini-la. Sociedade civil significa tanto as relações sociais quanto, relações políticas, porém no início estas sociedades primitivas não eram reguladas pelo Estado. Pelo prisma da doutrina jusnaturalista a sociedade é uma associação que os indivíduos formam entre si para a satisfação dos seus mais diversos interesses e o Estado se superpõe a essas sociedades na tentativa de regular, sem vetar ou impedir sua contínua renovação, mantendo as interrelações humanas e a formação de grupos3.2(p. 34-35)
Através da reunião de indivíduos as sociedades se formam e daí então confundem-se com o surgimento do Estado em três linhas de pensamentos diferentes, entre eles o pensamento de que o Estado surge como negação radical e como eliminação e inversão do estado de natureza, surgindo como renovação completa do desenvolvimento humano anterior ao Estado (Modelo Hobbes-Rousseau); O Estado como conservação-regulamentação da sociedade natural e portanto não mais como alternativa e sim como realização verdadeira ou aperfeiçoamento em relação a fase que o precedeu, dando continuidade a esta, apenas complementando-a (modelo Locke-Kant); E o Estado como superação da sociedade pré estatal (Hegel), no sentido de que o Estado é um momento completamente novo e não apenas um aperfeiçoamento, não constituindo uma negação absoluta mas uma evolução da sociedade4. 1(p. 20-21)
Apesar de a família ser considerada um grupo humano que fundamenta a sociedade natural e que se destina a conservar o indivíduo e a espécie, como bem definiu São Tomás de Aquino, é também o grupo que fundamenta a sociedade civil, sociedade esta que possui leis jurídicas, Estado, organização política, e propriedade privada, em suma, é organizada. Aristóteles sustenta o pensamento que a família é instituição do direito natural anterior ao Estado e a própria sociedade civil, e que Rousseau concebeu como o primeiro modelo das organizações políticas assim como, logo após definiu a teoria institucional do Estado que aponta a família como a primeira e mais importante instituição social integrante do Estado5.3 (p. 363)
A palavra Estado vem evoluindo sua forma de utilização desde a antiguidade, com o tempo o termo Estado tomou uma conotação diferente da anteriormente usada, e aos poucos foi substituindo as antigas civitas que eram o conjunto das instituições políticas em Roma, e a Polis que eram Cidades-Estado da Grécia antiga6, que era uma associação política e ao mesmo tempo uma comunidade religiosa, onde todo o debate público era feito nos edifícios públicos, nas chamadas Ágoras (espaços em que ocorriam os debates e as decisões políticas) sem confundir Estado e religião na mesma instituição 7. 3e4
Na Polis o controle das decisões eram feitas pelo Conselho dos Anciãos e pela Assembléia dos cidadãos, que controlavam o poder do monarca e que por isso não era despótico, evoluiu a partir do século VIII ou IX a.C. da Monarquia patriarcal para a República Democrática, que era circunscrita aos limites da comunidade, e possuíam autonomia política e econômica, onde a política era feita através dos próprios cidadãos (haja vista, destes serem excluídos mulheres, crianças, escravos e estrangeiros) e o Estado Ateniense com seu magnífico corpo de leis era a mais bela expressão da democracia Grega. A Polis era uma associação política de certa forma onipotente mas seu poder encontrava limites na intervenção do povo - Demos. A polis foi idealizada e muito discutida por Platão e Sócrates que achavam imprescindível ser o Estado forte, onipotente, e extremamente organizado8. 3 (p. 105-106)
Já as Civitas com influência das colônias Helênicas, eram Estados-Cidade Romanos patriarcais, passando da realeza hereditária para a república assim como ocorreu com a Polis. Tendo origem na ampliação da família que era constituída pelo pater, englobava parentes, servos e estranhos que se agregavam, a autoridade do pater familia era absoluta. Neste período o Senado era formado pelos Pater familia – autoridade esta absoluta, censor dos costumes, juiz e senhor, com o poder de morte e vida sobre todos do grupo, este era o chamado Manus ou Majesta 9. 3(p. 109)
Após, a família se divide entre patrícios (pater e seus descendentes) que agora fariam parte da nobreza com privilégios e muitas liberdades, e clientes, que eram os servidores ligados à família, que tinham a posse e o uso das terras cujo o domínio pertencia ao patrono (da classe dos patrícios). Este primitivo Estado era a reunião de gens (gentes), as gentes reunidas formavam a Curia, várias curias formavam a Tribo, e diversas tribus constituiam as Civitas, e assim como na Grécia também existiam os excluídos, os párias eram patrícios decaídos sem família, nem pátria nem religião e viviam à margem10.
Roma se conservou como Estado-municipal (Civitas) mesmo depois de tentar ampliar seus domínios. Muito semelhante ao estado grego distinguia moral e direito, a propriedade privada era um direito e o Estado tinha o empenho em garantir, o homem gozava de relativa liberdade em face do poder estatal, e a vontade nacional era fonte legítima do direito, estas e outras características podem ser observadas nas obras de Cícero 11. 3 (p.110-111)
Considerada por alguns autores Norte Americanos como unidade organizada, para Jhon W. Burguess: “O Estado é uma sociedade de homens unidos para fim de promover o seu interesse e segurança mútua por meio da conjugação de todas as suas forças”. E na definição de Pierre Marie Nicolas Léon Duguit de que “O Estado é a força a serviço do Direito". E a definição de Queiroz Lima: "O Estado é a nação politicamente organizada"12.
Porém, não existe uma definição exata do termo Estado, que vai depender de cada doutrina e de cada autor, Kelsen afirma que a ciência política encara o estado de dois modos diversos, como um objeto de valoração, analisando o que o Estado deveria ou não ser, e de outro lado como realidade social , ou seja, como ele é na realidade. Uns defendem ser o Estado uma entidade artificial resultante da vontade coletiva manifestada em dado momento, outros o tratam como organismo natural ou produto da evolução histórica13. 3 (p. 20-21)
O termo Estado não foi inventado por Nicolau Maquiavel, mas foi enormemente difundido através de seu livro - O príncipe - publicado em 1532, cujas minuciosas e amplas pesquisas sobre o uso da palavra Estado, na época o Status Rei, levaram ao uso como hoje é comum14. Assim se refere Maquiavel em carta enviada ao Embaixador Florentino Vettori “....Investigando o que são os principados, de que espécies são, como se conquistam, como se mantém e por que se perdem”15. 2 e 5
A palavra Estado (grafado com “E” maiúsculo) tem como significado político, a máxima organização de um grupo de indivíduos, uma nação politicamente organizada. Para ser considerada Estado no âmbito do Direito Internacional, na visão de Clóvis Beviláqua, são necessários a existência de cinco elementos constitutivos: Território, espaço físico delimitado onde exerce sua soberania ; população /povo , que é o conjunto de indivíduos unidos por laços comuns – língua e costumes; governo autônomo e independente , como entidade dotada de poder para governar e fazer suas próprias leis, assim como aplicá-las em seus domínios, deliberar, administrar seu povo e suas fronteiras; finalidade , trazendo a ideia de que o Estado deve sempre pretender a um fim; e a Soberania , que é o reconhecimento por outros Estados dessa autonomia que gera a capacidade de se relacionar com outros Estados16.
Neste sentido, podemos considerar que não existe Estado sem território, que é formado pelo conjunto de instituições públicas que, em tese, representam, organizam e atendem os anseios da população que habita seu território, com instituições como governo, escolas, hospitais, prisões, exército e outras17.7E podemos também considerar que existe uma diferença significativa entre as expressões Estado e Nação, pois que Estado como fato social sintetiza a situação política e surge da vontade humana, um meio destinado a realização dos fins da comunidade nacional, órgão executor, e Nação surge do direito natural18. 3 (p. 22)
1.2 O Contrato Social por Hobbes, Locke e Rousseau
1.2.1 Thomas Hobbes (O Leviatã – 1651)
O Leviatã, que foi escrito em um período onde a Inglaterra deixa de ser uma monarquia e passa a ser uma república governada por um militar, época esta de grande instabilidade política, questiona e busca a paz pessoal, social e política, diz que o homem é naturalmente mau e que para a defesa de seus direitos naturais e de sua propriedade vive numa “guerra de todos contra todos”, sendo o homem “o lobo do próprio homem” e que “naturalmente todo homem tem direito a tudo” de modo que na natureza do homem encontramos três causas naturais da discórdia: Primeiro a competição; Segundo a desconfiança; Terceiro a glória, (significando respectivamente: lucro, segurança e reputação), tendo a guerra como consequência necessária das necessidades da vida, e enquanto perdurar esse direito de cada homem a todas as coisas, não poderá haver para nenhum homem, mesmo que seja forte e sábio, a segurança de viver uma vida longa19. 8 (cap. 13- p. 108)
O direito natural permite usar de todos os meios possíveis para cuidar da própria defesa e isto legitima esta guerra, nesta condição não há lugar para o trabalho pois seu fruto é incerto e poderá a qualquer momento ser tomado por outro, por um medo contínuo e perigo de morte violenta, onde a vida do homem é solitária, miserável, sórdida, brutal, e curta.20. 8(cap. 13- p.109)
No pensamento de Hobbes, o desejo de coisas que são necessárias para uma vida confortável, a esperança de consegui-las pelo trabalho, e o medo da morte sugerem, pela razão, que normas de organização para auxiliar na convivência pacífica a fim de que os homes possam chegar a um acordo e refrear esse - poder tudo- para a satisfação das paixões e em prol da preservação da sua própria natureza e encontra na criação do Estado uma finalidade de segurança pessoal que não pode vir da Lei da natureza, nem de um acordo de poucos, e que mesmo que tenha a aderência de uma multidão deve ser dirigida por um único homem, o Soberano, que mantenha de forma coercitiva o acordo21. 8 (cap. 14 p. 111)
No intuito de refrear essa “guerra” do estado de natureza seria necessário um pacto, um contrato no qual o homem abrirá mão do seu “direito à tudo”, por que sem mútua aceitação não há pacto possível. Porém nesta condição de simples natureza, ao confiarem uns nos outros, a menor percepção de que ninguém cumpre imediatamente sua parte no trato, a menor suspeita razoável torna nulo este contrato; Mas se houver um poder comum situado acima dos contratantes e com direito e força suficientes para impor seu cumprimento, pois que sem isto, caso não haja o medo de algum poder coercitivo, dificilmente a palavra empregada inicialmente no pacto será suficiente para refrear a ambição, a avareza, a cólera, e outras paixões que movem os homens, este poder é o Leviatã, o Estado22. 8 (cap. 14 – p 112-113-118)
Para T. Hobbes o que leva os homens a viver em repúblicas, mesmo amando a liberdade e o domínio sobre os outros, passando a viver com restrições sobre si mesmo, é o desejo de sair daquela mísera condição de guerra que é a conseqüência necessária das paixões naturais do homem quando não há um poder visível capaz de mantê-los em respeito e os forçar, por medo do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao cumprimento das leis da natureza como: Justiça, equidade, modéstia e piedade. Ou em resumo: que façamos aos outros somente o que queremos que nos façam23. 8 (cap. XVII – p. 143)
Necessário então se torna a força, pois que os pactos sem espada não passam de palavras sem força para dar segurança, se suas opiniões divergem quanto ao melhor uso da aplicação da força, para que essas leis sejam aplicadas pela existência de conflitos particulares, haja visto ser inevitável que as diferenças entre seus interesses os levem a desunir-se, voltando a cair em guerra uns contra os outros, necessário se torna um poder comum que mantivesse a todos o mesmo respeito, E como este respeito não ocorre de forma natural, necessário se torna a existência fixa, e não temporária, de um governo civil ou república, pois não há possibilidade de paz sem sujeição24. 8 (cap. XVII – p. 144 - 145)
Thomas Hobbes relata que a única forma de dirigir as ações individuais para o benefício comum, capaz de defender os povoamentos das invasões dos estrangeiros e dos danos causados uns pelos outros, garantindo-lhes segurança suficiente para proteger os frutos relativos ao trabalho na terra, para que possam alimentar-se e viver satisfeitos, será transferir toda sua força e poder a um só homem ou a uma assembléia de homens, que por pluralidade de votos possam ser portadores da vontade geral. Autorizando essa única pessoa ou assembléia de homens para criar a República, ou em latim, Civitas, será formação do grande Leviatã que governa por consentimento geral25. 8 (cap. XVII – p. 147)
Consentimento este que será um “contrato” que alcança a todos e também beneficia, estando abaixo de Deus e acima e mais forte do que os homens, conferindo o uso de tamanho poder e força, que o terror por ele inspirado o torna capaz de unificar as vontades levando paz e ajuda mútua. Esta seria a essência da República que passa a ser definida como um “indivíduo” ou “ser” que mediante pactos recíprocos foi instituído por todos como autor, de modo que pode usar a força e os recursos de maneira como achar melhor, com a finalidade de assegurar a paz e a defesa comum26. 8 (cap. XVII – p.148)
Este poder soberano pode dar-se pela força natural (a república por aquisição), e de outro modo quando concordam entre si voluntariamente (seria a república política ou por instituição) se obrigando cada homem perante cada homem. Sobre a república por instituição ou política, Hobbes diz que ao dar a este ser o poder de cada homem, ao tentar depor seu soberano for por ele morto ou castigado por esta tentativa, será ele o autor do seu próprio castigo, dado que por instituição é autor de tudo quanto seu soberano fizer, pois que o pacto não é entre o soberano e cada um, e sim entre cada um e cada um27. 8 (cap. XVII – p.149)
Hobbes considera apenas três tipos de governos: Monarquia, Aristocracia e Democracia; As formas de Tirania e Oligarquia representam os dois primeiros respectivamente quando em um estado detestável, e Anarquia será o nome dado quando á má condução de um governo democrático. E elege a monarquia como a menos inconstante e mais sensata28. 8(cap. XIX – p.162)
Dizer que é inconveniente colocar o poder soberano nas mãos de um homem ou de uma assembléia, seria dizer que todo governo é mais inconveniente do que seria a confusão e a guerra civil. Pois a ambição e a injustiça que podem estar presentes na Monarquia também podem estar entre os súditos, que são os mesmos em todas as espécies de governo quando o povo não é instruído de modo correto quanto aos seus deveres e direitos da soberania, levando estes à lutas por cargos, por honras e por meios de conseguir facilidades, tornando-se competidores, então o problema não se encontra somente na forma de governo29. 8(cap. XIX – p.162-163)
1.2.2 John Locke (Segundo tratado sobre Governo – 1689)
Para J. Locke a escravidão é um ato vil, miserável e contrário ao temperamento generoso da humanidade. Conclui em seu primeiro tratado que o poder não tem origem na sucessão familiar e nega através de raciocínio lógico a legitimidade divina dos governos/autoridades que se iniciou na era medieval, contrariando Patrísticos e Escolásticos, e busca através de seus escritos uma outra gênese para o poder. Diferencia o poder político, do poder do magistrado sobre o súdito, do poder do pai sobre os filhos, do amo sobre seu servidor, do poder do patrão sobre o empregado, por serem relacionamentos diferentes e terem funções diferentes30. 9(p. 22)
Poder político aqui é o poder de fazer leis para regular, preservar a propriedade, empregar a força do Estado na execução dessas leis, na defesa da sociedade política, objetivando o bem público31. 9 (p.380-381)
Os homens não deixam de estar sob as rédeas da lei da natureza no pensamento de J. Locke, que é considerada lei da razão e lei da equidade comum, e apesar do estado de liberdade ser um poder quase ilimitado, não possui liberdade para destruir a si ou a qualquer criatura em sua posse, portanto não há licença para fazer tudo o que se quer. Sendo as faculdades dos homens as mesmas e compartilhando uma mesma comunidade de natureza, não pode presumir subordinação entre eles, porém o Estado para punir os transgressores da lei faz ser possível punir os agressores em grau que impeça sua violação32. 9 (p. 384-385 - 386)
Os homens vivem em sociedade por necessidades impostas pela natureza e as primeiras sociedades iniciaram pela reunião do homem e de sua mulher, e depois juntou-se com a relação que há entre o senhor e seu servidor, onde este senhor tinha ali uma espécie qualquer de governo mas ainda longe de constituir uma sociedade política33. 9(p. 451)
A sociedade política ou civil, segundo Locke, é aquela em que cada qual de seus membros renuncia a esse poder natural de defesa de si e de seus bens e também de julgar e punir essas violações e coloca-os nas mãos do corpo político, excluindo o juízo particular de cada membro individual34. 9 (p.458)
Com esta organização a comunidade passa ter como parâmetro regras fixas estabelecidas, imparciais, e idênticas para todas as partes, então a autoridade deriva da comunidade para a execução das regras existindo uma judicatura a qual apelar para dirimir as controvérsias e punir os infratores, e quando não possuem isto, vivem ainda em estado de natureza. E este poder funciona tanto para proteger os membros da sociedade quanto a outros que não pertençam a ela, e será este o poder de guerra e paz, que constitui marca da soberania35. 9 (p.459)
A transmissão dos poderes individuais para o público, forma a sociedade civil ou política, e ocorrerá quando um número de indivíduos no estado de natureza unem-se, e cada um renunciando ao seu poder individual entra em sociedade para formar um povo, um corpo político, sob um único governo supremo36. 9 (p. 460)
Só que na visão de John Locke, é considerado evidente que a monarquia absoluta é incompatível com esta visão de sociedade civil, já que nesse caso o governante que deve ser absoluto estará acima de todas as circunstâncias, e terá ele o poder de causar mais danos e males, visto que enquanto todos estarão subordinados a lei, abandonando o estado de natureza para entrar em sociedade, o monarca estará acima disto e quem levantar-se contra suas decisões será um rebelado passível de sofrer punição, ele então conservaria toda a liberdade do estado de natureza acrescida do poder tornado licencioso pela impunidade, Locke salienta que: “A monarquia seria como evitar os prejuízos que os possam cometer os furões e as raposas, mas contentarem-se e ainda julgarem seguro ser devorados por leões”37. 9 (p. 462-465)
Neste Tratado define também, que a forma de governo depende de quem é o depositário do poder supremo, que é o legislativo, o poder de elaborar as leis. Nas mãos de funcionários designados pela população, será democracia; nas mãos de um pequeno número de homens seletos será oligarquia; nas mãos de um único homem será monarquia (que pode ser hereditária ou eletiva); podendo a comunidade adotar formas compostas e mistas de governo segundo julgar conveniente38. 9(p. 500 á 503)
Então sociedade civil é neste aspecto qualquer comunidade independente referida pelos latinos como civitas, considerando que a utilidade da formação de viver em uma sociedade é poder desfrutar de suas propriedades em paz e segurança, a proteção de seus integrantes e seus bens, por meio do controle de leis promulgadas e não dos caprichos e desmandos do poder concentrado nas mãos de uns poucos, e se isto ocorresse os homens se encontrariam em uma situação pior que a do estado de natureza39. 9 (p.509)
A solução contra a concentração de poder seria pré estabelecer leis, regras, com o intuito de que o povo pudesse conhecer com antecedência seus deveres e viver a salvo dentro dos limites da lei, defende Locke por isso, um legislativo independente do executivo para que não possa ser absoluto o poder, a fim de que o legislativo possa conter os desmandos do governante, subordinando assim o poder executivo ao legislativo40. 9 (p.521-522)
Locke defende a impossibilidade de existência dos governos com a dissolução da sociedade, diferente de Hobbes que diz que a alma do Estado é o soberano, e sem ele a sociedade morre. Aqui a sociedade é a alma do estado, e sem ela não há por que existir o governo que se ergue pela vontade da sociedade, e esta união se manifesta através do legislativo, pois que as leis não foram feitas para si, e sim para manter a unidade e serem vínculos da sociedade com a intenção de manter cada parte do corpo político em seu devido lugar e sua função. Do mesmo modo que quando estas leis não possam ser postas em execução reduz-se o ato à anarquia e desfaz-se assim também a sociedade41. 9 (p. 572-573-577)
1.2.3 Jean Jacques Rousseau (Do Contrato Social - 1789)
Segundo Jean Jacques Rousseau, “O homem nasceu livre e é bom por natureza” e com base neste pensamento ele questionou sobre a origem desta liberdade e a perda dela - E então se pergunta como tudo começou, por quê, e em que momento começou a perder essa liberdade. Continua Tendo liberdade? Sentem-se libertos ou sabe o que é esse contrato que forma a sociedade? Ele atende a todos? O pensamento de Rousseau descreve o seu entendimento quanto a origem, formação e evolução das sociedades e da relação de obediência entre governantes e governados e ainda, considera os aspectos políticos e jurídicos aplicados a ela, dentro do cenário em que vivia42. 10 (p.23).
Partindo do conceito de Direito Natural, no qual todo indivíduo tem direito a vida, ao necessário para garantir sua sobrevivência e á liberdade, pois, por natureza todos são livres, ainda que uns sejam mais fortes que outros. O indivíduo possui como lei principal cuidar de sua própria conservação, mas sozinho inicialmente não consegue fazê-lo, por isso, abre mão de parte de sua liberdade de forma provisória, ficando sob a tutela dos pais e a estes obedece, até que amadurecendo fique independente e se liberte da obrigação. Observa-se então a família como sendo a primeira sociedade e a única natural, o menor núcleo a ser analisado43. 10 (p.24).
Fora do núcleo familiar verifica-se ainda obediência pela escravidão, mas quando no passado Aristóteles disse não serem os homens naturalmente iguais, que uns nascem para escravos e outros para senhores, isto é uma verdade se tomado o efeito pela causa, pois que se há escravos por natureza é porque em dado momento houve escravos contra a natureza. A força forma os escravos e a covardia perpetua esta condição que não é natural. Os descendentes de escravos já nascidos nesta situação, não sabendo de onde esta regra começou e não conhecendo nada diferente, não possuem o desejo de quebrar os grilhões, e muitas vezes não sabem como nem por que deveriam deles se livrar, então, não deve-se tomar o efeito pela causa44. 10 (p. 25)
Sobre a necessidade de obediência de um povo e quanto ao direito do mais forte; este não poderá ser sempre senhor assegurando à força todo o tempo, terá que transformar esta força em direito, e a obediência em dever45. 10(p.26)
Por isso Rousseau no capítulo IV do livro - Do Contrato Social, alega que déspotas não asseguram direitos civis, asseguram sim o silêncio e a inércia de seus vassalos para garantir o poder, e para impedir que se rebelem contra o que lhes faz mal, contra o que lhes tira a liberdade e os bens, pois que a cobiça de quem quer ser obedecido à força é insaciável. E relata: “Também nas masmorras se vive em sossego”46. 10 (27)
Porém esta paz de quando se abre mão de todos os seus direitos em favor do "Rei" oculta injustiças e sofrimentos incontáveis, portanto esta tranquilidade não é o suficiente para viver bem47. 10 (p.28-29)
A diferença entre submeter uma multidão e reger uma sociedade, seria a mesma diferença entre um senhor e seus escravos e um povo e seu representante. Um, apenas um agregado, o outro uma associação. Os escravos eram livres e à força se tornam um agregado em torno do tirano, já o povo se junta por vontade, antes de ter seu representante e isto supõe ato de deliberação pública. Então mais importante que saber por quê se elege um Rei é saber por quê um povo é um povo48. 10 (p.29-30)
Os obstáculos danificadores da conservação do homem no estado natural são tantos que necessário tornou-se reunir as forças, que individualmente já não suportavam as dificuldades de manter os direitos individuais. Necessário foi achar uma forma de sociedade que defendesse e protegesse as pessoas e os bens de cada sócio, unindo cada um a todos, sem a necessidade de perder os direitos e se mantendo livres como antes, isto resolveria o contrato social. Este contrato é um pacto de associação e não um pacto de submissão, por que as palavras escravidão e direitos são contraditórios. Na busca por:
...uma sociedade que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio e pela qual unindo-se cada um a todos , não obedeça todavia cada um a si mesmo e fique tão livre quanto antes49. 10 (p.31-32)
Obedecer à força é necessidade ou prudência, e não escolha, pois a força anula o direito visto que não se pode desobedecer sem punição severa. Não se pode considerar válido uma pessoa que tem o direito natural à liberdade, alienar sem limites seus direitos e ainda mais os de seus filhos, pois que a obediência a seus pais termina com emancipação do indivíduo, senão isto seria alienar a vontade e não o poder50. 10 (p.39-40)
A soberania se dá através do pacto social, encaminhado pela vontade geral, e é o poder absoluto sobre todos os outros. Mas sobre o direito de vida e morte, se o particular no estado de natureza não pode dispor da própria vida, como o soberano que herda o direito de cada um pode ter transmitido este direito que individualmente não tem? Haja vista que o tratado social visa a conservação dos contratados, então este poder não pode existir! E num Estado bem regido poucas punições existem, não por que exercitem o perdão, mas por haver poucos delinquentes, e o Estado quando corrompido assegura a multidão de crimes através da impunidade51. 10(p. 43 á 46)
O pacto social dá vida e a legislação dá movimento ao corpo político. E para Rousseau a República se forma de alguns tipos de relações a serem consideradas. A relação entre o povo e o Estado; a relação dos membros entre si (que deve ser a menor possível), ou com o corpo inteiro (que deve ser a melhor possível); e como da força do Estado nascem as leis, a outra relação se dá entre o home e a lei que “deve estar esculpida no peito de cada cidadão” para que se funda aos costumes52. 10(p. 60-61).
O Poder legislativo e o poder executivo significam, em Rousseau, a vontade e a força respectivamente, o poder legislativo pertence, portanto ao povo, e define que a razão do Governo em um Estado é intermediar a relação entre os vassalos e o soberano para mútua correspondência entre eles, se encarregando da execução das leis e da manutenção da liberdade civil e política. Governo então é a suprema administração e o exercício legítimo do poder executivo, e príncipe ou magistrado o homem ou corpo incumbido dela. Que a vontade do príncipe deve ser a vontade geral ou a força pública nela concentrada, e que este esteja sempre pronto a sacrificar o governo ao povo, e não o povo ao governo53. 10 (p. 63-64)
Rousseau divide os governos conforme o número de membros que as compõe: com mais cidadãos magistrados que cidadãos simples particulares, chamar-se-á democracia; Restringindo o governo nas mãos de um número pequeno será aristocracia; e a concentração deste governo em um único indivíduo será chamado monarquia ou governo real, porém observa ele que mesmo a monarquia pode ter o poder dividido pois registra-se que Esparta sempre teve dois reis, e que no Império Romano estiveram no poder oito reis ao mesmo tempo sem que este império estivesse dividido. Chegando a conclusão que o governo democrático convém aos Estados pequenos (apesar de constatar que nunca existiu e nunca existirá verdadeira democracia, pois acredita ser contra a ordem natural o grande número governe e seja o pequeno governado), a aristocracia aos médios e aos grandes a monarquia54. 10(p. 69-70)
Se o governo não produz nada e recebe de seus membros parte do que eles produzem, por intermédio de impostos, devem estes governos serem equilibrados tanto na onerosidade de seus tributos quanto no que se refere ao retorno ás mãos do povo do que contribuiu, pois que quando a circulação desta riqueza é pronta e bem estabelecida, não importa que se pague muito ou pouco, sempre o povo será rico e o erário prosperará, e se não lhe retorna as mãos através de uma boa administração em breve estes recursos se esgotam e deste modo nunca é rico o Estado e o povo sempre necessitado em excesso55. 10(p. 79)
Instituir um Governo é um ato complexo que comporta outros dois, que são o estabelecimento de leis e o cumprimento delas, portanto não há como instituir o governo de modo legítimo renunciando a estes princípios. E sendo por contrato uns com os outros, os depositários do poder executivo não são senhores do povo, mas oficiais à seu serviço, que podem ser removidos a qualquer tempo de suas funções e que como também cidadãos que são, os que estão no governo, cumpre-lhes cumprir suas funções, e mesmo que se institua um governo hereditário seja ele monárquico ou aristocrático será designado de forma provisória até que lhe agrade outro ou a ordene56. 10(p.94-95)
1.3 Montesquieu (O Espírito das Leis – 1748)
Para Montesquieu, no estado de natureza os homens nascem iguais, porém não continuam assim pois a sociedade faz com que percam essa igualdade, que somente se refaz atravéz do incremento de leis no âmbito desta sociedade. Aqui o pensamento gira em torno das leis, a relação dela com a natureza das coisas, pretendendo compreender e questionar o que será a liberdade. Afim de entender de que forma as leis irão impor limites razoáveis a esta, chega a conclusão que liberdade é fazer-se tudo o que permitam as leis. E que as leis positivadas são determinadas pela natureza dos governos57. 11(P.17- 35)
O Governo poderá ser republicano, quando o povo ou uma parcela dele exerce o poder soberano; monárquico, quando um só governa de acordo com leis fixas e estabelecidas; e despótico quando um só indivíduo sem obedecer as leis e regras submete tudo a seus caprichos e vontades58. 11(P.126)
É preciso que existam em determinados governos certos princípios: A virtude em uma república, a honra em uma monarquia, e o temor em um governo despótico, pois que são esses princípios que os mantém por suas características naturais. Quando elas estão nos governos diferentes dos aqui definidos, tornam-se perigosas e desestabilizadoras59. 11(p.40)
Para que seja despótico é necessário obediência extrema, e o povo não pode sequer expressar seus temores quanto a acontecimentos futuros, opor-se de nada adianta, basta receber a ordem e nada mais. Se religioso é o governo, considera-se que o príncipe não mais é homem, sua vontade é superior até ao que se refere ao respeito pelos próprios pais. Já no Estado Monárquico o poder é limitado pelos seus fundamentos, e a honra alimenta essa obediência. Já na república a virtude deve ser a base, mas que nem sempre o é, a corrupção de uma república ocorre quando em um governo popular as leis não são mais cumpridas por que são elas a base deste regime, e sem ela tudo se desfaz.60. 11(p.41-43)
Montesquieu diz que, para conservar a vida e a propriedade dos cidadãos assim como a própria constituição do Estado são necessários tribunais. Nos estados despóticos o príncipe pode julgar por si própio, nas monarquias isto não é permitido pois seria destruir a constituição e aniquilar os poderes intermediários independentes que ali existem, e ao longo da história romana pode ver-se a que ponto pode um juiz abusar do poder, por isso a este tempo foi necessário o estabelecimento da lei Valéria, que proibia aos magistrados toda e qualquer violência contra o cidadão, na tentativa de frear esse poder concentrado, o uso de penas era útil para o controle dos cidadãos, porém muito ineficaz61. 11(P. 85, 91,93,97 )
Então quando se perde o princípio da igualdade se corrompe a democracia, Já a aristocracia se corrompe quando o poder dos nobres se torna arbitrário, e a extrema corrupção quando se tornam hereditários, porquanto acaba a moderação. Já as monarquias se corrompem quando suprimem aos poucos as prerrogativas das corporações e o poder do monarca se torna imenso, diminuindo a estabilidade, até mudar a natureza do Estado62. 11(124-129-130)
Para que haja liberdade política com relação a constituição, é necessário a separação dos poderes, pois que em cada Estado há três espécie de poderes: O poder Legislativo, o poder executivo e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil (que mais tarde se chamará judiciário). Com o primeiro, o príncipe ou magistrado cria leis a fim de estabelecer regras de comportamento, com o segundo determina a paz ou a guerra, contatos com outros estados, estabelece a segurança e previne invasões. E pelo terceiro pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos este o “poder de julgar”. Estabelece assim a separação dos poderes63. 11(p. 165-166)
Quando em uma só pessoa ou corpo de governo estiverem reunidos os poderes legislativo e o executivo, não poderá existir liberdade, pois haverá a possibilidade de que tal governo crie leis tirânicas, e que as execute como bem queira, tiranicamente. E também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos poderes legislativo e executivo, pois este é o poder sobre a vida e a liberdade das pessoas, e que junto aos outros dariam uma força sem limites à aquele que quisesse oprimir. Os três poderes juntos, nas mãos de nobres ou mesmo nas mãos do povo, o poder de criar leis, de julgar e de executar reunidos em uma só pessoas levariam à queda o Estado. Nos Estados em que os três poderes estão reunidos nas mãos de um só, reina o terrível despotismo64. 11 (p.165-166)