1. INTRODUÇÃO
O compartilhamento de infra-estrutura refere-se ao uso conjunto de instalações construídas para servir de base à prestação dos serviços públicos de energia elétrica, água, saneamento, gás, telefonia, rodovias e ferrovias, implicando, assim, o emprego compartilhado de postes, torres, dutos, subsolo urbano, condutos e servidões administrativas.
Em outras palavras, o compartilhamento envolve a utilização uso das estruturas físicas de uma prestadora de serviços públicos por outra, com o objetivo de otimizar as exigências de qualidade dos serviços prestados, mediante o pagamento de preços módicos.
É oportuno registrar, assim, que a expressão compartilhamento, na seara regulatória, é empregada para referir-se: (a) ao uso comum de infra-estrutura; e, (b), é adotada ainda no que tange ao compartilhamento de redes (diante do fenômeno da interconexão) (1); desdobrando-se, assim, em dois campos distintos. A análise ora levada a efeito cuidará da remuneração da detentora da infra-estrutura compartilhada.
Sendo assim, tem-se que a importância do compartilhamento de infra-estrutura emerge de modo muito claro. Isto porque tal instituto permite a economia na instalação e manutenção da infra-estrutura dos serviços compartilhados, o que gera barateamento dos custos por parte das empresas prestadoras, agilização no atendimento das metas de universalização, racionalização estratégica de recursos, otimização da manutenção contínua da rede, etc.
Carlos Ari SUNDFELD realça que, por esse mecanismo, "os custos de criação e manutenção dessas infra-estruturas tornam-se economicamente mais brandos, pois passam a ser diluídos entre várias atividades distintas. Justamente por isso, entende-se que um dos possíveis objetivos do compartilhamento de infra-estrutura é permitir a cobrança de tarifas mais baixas dos usuários, uma vez que haverá um custo proporcionalmente menor a amortizar" (2).
Há que se destacar que, anteriormente aos processos de privatização implementados na década passada (3), sendo as diversas empresas públicas da responsabilidade do mesmo ente estatal, não era preciso regular o compartilhamento, uma vez que não se cogitava que determinada prestadora de serviço público remunerasse à outra pelo uso comum da estrutura física pertencente à mesma Pessoa Jurídica de Direito Público (4). Em última análise, como gestor de diversas entidades prestadoras de serviços públicos, vinculadas à Administração direta e indireta, e responsável pelos investimentos necessários, o próprio Estado deliberava acerca da destinação conferida à infra-estrutura por ele construída e viabilizada.
Contudo, após o fenômeno das privatizações, fez-se necessário regulamentar a matéria atinente ao compartilhamento de infra-estrutura, até mesmo porque, com a mudança de paradigma, observou-se acentuado movimento pela implementação de receitas extras, a serem cobradas dos novos prestadores de serviços públicos, exigências essas conduzidas por parte dos segmentos público e privado (5).
Porém, Paulo Roberto Ferreira MOTTA observa que, atualmente, "a grande questão que se coloca é a da fixação dos preços (aluguel, taxa de ocupação, pedágio, tarifa), que deverão ser pagos pelas prestadoras pelo uso das estruturas compartilhadas de propriedade de terceiros" (6).
À guisa de esclarecimento, Paulo Roberto Ferreira MOTTA assevera que a proprietária ou detentora de uma rede não pode negar o compartilhamento simultâneo por outra prestadora de serviços (7), de sorte que, contemporaneamente, os conflitos de interesses residem na fixação do preço da remuneração devida:
Já quando a questão envolver bens de propriedade de diferentes empresas prestadoras de serviços públicos, o problema se apresenta mais complexo. Primeiro, porque a proprietária de uma rede não pode negar direito à compartimentalização desta por outra empresa prestadora. O conflito, assim, repousa, exclusivamente, na fixação do preço a ser pago pela utilização da rede (8).
É preciso destacar que, na seara legislativa, a matéria é tratada de modo sistemático. Em relação ao compartilhamento de infra-estrutura envolvendo a prestação do serviço de telefonia fixa, o espaço normativo, embora sintético, reside na Lei Geral de Telecomunicações, mais especificamente em seu art. 73.
2. O COMPARTILHAMENTO DE INFRA-ESTRUTURA NA LEI N. 9.472/1997 (LGT)
O serviço de telefonia é considerado essencial e a sua titularidade pertence à União (art. 21, XI, da Constituição Federal). Após o advento da Emenda Constitucional n. 8, de 15.8.1995 (9), a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997) surgiu como marco regulatório no segmento em questão, disciplinando as redes de telecomunicações, impondo metas de universalização e prestação adequada dos serviços de telefonia. Até o advento da LGT, os textos normativos voltavam-se mais ao aspecto autorizativo do que propriamente regulatório. Com efeito, rompendo com os modelos jurídicos anteriores, a LGT alterou conceitos até então praticados, criando outro parâmetro estrutural para a regulamentação do mercado, (privilegiando a competição e viabilizando concorrência assimétrica), o que exigiu, desse modo, a adaptação dos instrumentos de outorga.
Dentre outros objetivos, o Poder Público assumiu como meta garantir o acesso de toda a população às telecomunicações, mediante tarifas e preços módicos, em condições adequadas, além de estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações, criando, ainda, condições para que o crescimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País (artigo 2º da LGT). Além disso, em consonância com os postulados constitucionais regedores da atividade econômica, a LGT consagrou o direito básico dos usuários ao serviço público de telecomunicações que, por seu turno, deve ser prestado sem interrupção e com padrões de qualidade e regularidade (artigo 3º da LGT).
Sendo assim, com o objetivo de fazer cumprir essas diretrizes basilares, por força do art. 1º, § único, da Lei n. 9.472/97, a União delegou à ANATEL as competências arroladas no artigo 19 daquele diploma legal, garantindo-lhe as prerrogativas necessárias ao seu adequado exercício (artigo 9º da LGT).
Por força destas premissas, é forçoso observar que a Lei Geral de Telecomunicações, em seu artigo 73, impôs a obrigatoriedade do compartilhamento de infra-estrutura entre as diversas prestadoras de serviço público, de forma não discriminatória e limitando eventual cobrança pelo uso a preços justos e razoáveis:
Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadoras de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
§ único: Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.
Como visto, a doutrina é pacífica no entendimento de a obrigatoriedade do compartilhamento constituir-se em uma das premissas básicas do serviço de telecomunicações:
Não menos importante é o preceito que assegura às prestadoras de serviços de telecomunicações, de interesse coletivo, direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões, pertencentes ou controlados por prestadoras, também de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços justos e razoáveis. Em virtude disso, terão direito, por exemplo, ao uso mútuo de postes de distribuição de energia elétrica, de lançar redes de cabos ópticos ao longo da faixa de domínio das estradas públicas federais, estaduais e municipais, mesmo quando concedidas à exploração de particulares. As condições para o adequado entendimento dessa regra (art. 73) deverão ser definidas pelo órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados, isto é, se a utilização for de estrada federal, o DNER, se de postes de distribuição de energia elétrica, a Agência Nacional de distribuição de energia elétrica, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e assim por diante (10).
Esta imposição de compartilhamento - comum não apenas à prestação do serviço de telecomunicações - não é arbitrária. Os motivos determinantes para a imposição legal de compartilhamento de infra-estrutura decorrem da necessidade de viabilizar a adequada e racional prestação do imprescindível serviço público de telecomunicações, bem como de possibilitar a utilização deste serviço pelos usuários finais mediante o pagamento de tarifa acessível.
Com efeito, a partir da edição da LGT não resta dúvida estar assegurado às empresas de telecomunicações um direito subjetivo oponível aos detentores de infra-estruturas, sejam eles prestadores de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público. Não por outra razão, as Agências Reguladoras destes segmentos (ANATEL, ANEEL e ANP) editaram a Resolução Conjunta (de n.º 01/1999) regulamentando a matéria (11).
Consoante já foi dito, a imposição do compartilhamento está assentada na racionalização dos meios e, por conseqüência, dos próprios serviços para a sua mais adequada prestação, a preços módicos ao usuário, atendendo-se assim as regras contidas nos artigo 1º, 2º, incisos I, II, IV e VI, art. 3º, incisos I e VII e artigo 5º, da LGT.
3. A QUESTÃO DO PREÇO JUSTO E RAZOÁVEL.
De acordo com a legislação (LGT, art. 73) aplicável ao tema, os preços e as condições do contrato de compartilhamento de infra-estrutura devem ser justos e razoáveis. Há que se tratar, portanto, das premissas necessárias à delimitação da justiça e razoabilidade do preço.
De início, há que se observar que qualquer critério de fixação de preços não pode ter como base o custo de construção da rede, mas, pelo contrário, apenas e exclusivamente, a parcela do quantum necessário à sua manutenção. Fora disso, não há realização de preço justo e razoável. O raciocínio esposado decorre, dentre outras razões, do fato de que o uso secundário e compartilhado da infra-estrutura instaura uma relação jurídica contratual que tem certas semelhanças com a locação de espaço físico.
A imposição legal de que os preços devam ser justos e razoáveis incide na relação jurídica como norma de natureza cogente, como forma de curar pelo interesse público subjacente (12). Atendendo, outrossim, ao postulado de que a propriedade deve cumprir com sua função social (art. 5º da LGT (13)) implica compressão da autonomia da vontade (14). Daí a razão pela qual, qualquer cláusula contratual ajustada ao seu arrepio, haverá de sofrer os efeitos da revisão pela via administrativa ou judicial.
Entenda-se, neste ponto, que a razoabilidade do preço é dado jurídico que se manifesta através da imposição de observância do princípio constitucional da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da Constituição de 1988). Nesta linha bem ensina José Joaquim Gomes CANOTILHO (15) que o princípio da proporcionalidade lato sensu (enquanto macro-princípio) é proverbialmente denominado princípio da proibição do excesso. Vinculada à proteção direta ou indireta de direitos fundamentais, a proporcionalidade alarga-se para proteger também as relações entre particulares (não se limitando às relações cidadão versus Estado), emergindo, na ordem jurídica, como verdadeiro princípio constitucional geral (16).
Com efeito, falar-se de razoabilidade do preço praticado no compartilhamento de infra-estrutura, significa ver sua fixação jungida ao atendimento da proporcionalidade que, por sua vez, vincula-se à idéia de equilíbrio, de medida adequada, de racionalidade, ou seja, de valor não arbitrário ou excessivo.
Cabe salientar que a incidência do princípio da razoabilidade-proporcionalidade decorre do fato de estar em jogo não interesses particulares das empresas contratantes, mas os direitos dos usuários do serviço público de telecomunicações. Afinal, insista-se, o compartilhamento é mecanismo que visa garantir a universalização do serviço e racionalizar o preço mediante o barateamento de custos. Por isso que o preço a ser pago pelo compartilhamento de infra-estrutura deve ser razoável e proporcional, devendo garantir apenas a cobertura de custos de manutenção.
Aliás, não se pode olvidar que à razoabilidade do preço o legislador agregou a exigência de sua justiça. E aqui, por óbvio, a justiça e razoabilidade do preço, mais que qualquer dado aferível pelo Direito, é elemento que deve ser cotejado através das condições de mercado.
Aceite-se, portanto, que a noção de preço justo e razoável vinculada à análise das condições de mercado encontra respaldo na doutrina brasileira. Neste sentido, por exemplo, observa-se o magistério de Carlos Ari SUNDFELD. Referido autor, após demonstrar que o art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações aplica-se também às concessionárias de energia elétrica, sustenta que o parágrafo único do art. 21 da Lei da Concorrência confere parâmetro à determinação do que seja preço justo. Para o autor citado, a concepção da justiça e razoabilidade do preço, "pode ser feita a partir da análise de mercados competitivos comparáveis, sendo a experiência internacional um possível parâmetro neste aspecto; ou a partir de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes" (17).
Nota-se, ademais, que na grande maioria dos casos em questão, é forçoso admitir pela ocorrência de um quadro de concorrência imperfeita, onde não se tem a opção ou escolha sobre "com quem contratar". Em face deste cenário, não é despropositado afirmar que empresas monopolizadoras da infra-estrutura podem se aproveitar da situação para imposição de contraprestações desproporcionais e totalmente dissociadas do conceito de "preços justos e razoáveis". Em muitos casos, o desequilíbrio está presente desde o momento da assinatura do contrato de permissão de uso, com evidente quebra da sua base-objetiva.
Por tais razões, importa observar que a exigência de preço excessivo pode configurar infração ao direito concorrencial e autorizar a intervenção estatal. Nesse contexto, a doutrina das essential facilities (já abordada em nota anterior) é útil para identificar em que medida o preço praticado por força do contrato de permissão de uso da estrutura compartilhada pode ou não representar uma limitação à livre concorrência no mercado de telecomunicações.
Sendo assim, a exigência de preço excessivo pode ser visualizada como uma possível infração da ordem econômica, à medida que ela conduz ao aumento arbitrário de lucros em favor de quem exerce posição dominante no mercado, prática cuja ocorrência é repelida por força do previsto na Constituição Federal (art. 173, parágrafo 4º) e da Lei da Concorrência (Lei n. 8.884/94, arts. 20, III e IV, e 21, XXIV). Veja-se, ademais, que os atos tipificados no art. 20 da Lei n. 8.884/94 prescindem da demonstração de culpa do agente. Nessa linha de raciocínio, a fixação de preço abusivo – para além do que pode ser considerado justo e razoável (art. 73 da LGT) – como contrapartida pelo uso comum da estrutura compartilhada -, representaria, em tese, infração à ordem econômica (18).
Poder-se-ia argumentar, ademais, que os preços assumidos contratualmente não poderiam ser revistos, uma vez que, fixados inicialmente no contrato, não estariam configuradas alterações supervenientes capazes de alterar a equação do pacto inicial.
A tese, admitida apenas ad argumentandum tantum, seria facilmente afastada. Isto porque, a regulação estatal dos preços dos serviços estatais explorados por particulares pode se revestir de distintas modalidades, "indo do simples acompanhamento da evolução dos preços (controle mínimo) até a própria fixação de seu valor (controle máximo), passando por diferentes mecanismos de verificação de regularidade dos reajustes ou de repressão dos abusos. Em seu grau máximo, esse controle pode envolver a imposição de redução compulsória de tarifas, inclusive por meio da contenção de seu reajustamento, o que sempre deverá ser feito com a preservação do equilíbrio da relação (mediante pagamento de indenização pelo concedente ou diminuição das obrigações do concessionário, por exemplo)" (19).
Além disso, em matéria contratual, é forçoso concluir que o paradigma da autonomia da vontade (20) encontra-se delineado em novos moldes, rompendo com o destaque conferido à força coativa ou vínculo de cumprimento. Com efeito, o Código Civil vigente (Lei n. 10.406/2002), ao incorporar a cláusula rebus sic stantibus - que permite alterar a execução do contrato quando modificações imprevistas asfixiam o equilíbrio contratual, sacrificando uma das partes em prol do lucro excessivo do outro -, confirmou o abrandamento do rigor do princípio pacta sunt servanda, admitindo ainda a resolução por onerosidade excessiva (art. 478 do CCB) (21). E mais, o artigo 479 do CCB estatuiu que:
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Por último, o artigo 480 estabeleceu que:
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Consagrou-se, portanto, em matéria de dirigismo contratual, uma nova forma de interpretação que busca encontrar o aspecto de equidade ou a função social do contrato. O contrato é dirigido e controlado pelo Poder Público em todas as suas fases, abarcando a formação, execução e duração, tudo com o propósito de fazer prevalecer o equilíbrio.
Reserva-se, atualmente, a rescisão do contrato às hipóteses de atos ilícitos. O direito de resolução obedece a uma nova concepção, porque o contrato desempenha uma função social, tanto como a propriedade. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.
Além disso, é possível conformar a matéria à plena observância do princípio da boa-fé vigente na seara contratual (22). Com efeito, é possível cogitar de duas concepções de boa-fé (ambas tuteladas juridicamente): a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. A primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, de sorte a se cogitar de um estado de boa-fé. No entanto, ao direito obrigacional e contratual importa a chamada boa-fé objetiva, enquanto padrão de conduta. Conforme preleciona Fernando NORONHA:
Se a boa-fé subjetiva é um estado, a objetiva, ou boa-fé como regra de conduta, é um dever – dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, para, como veremos na exposição subseqüente, não frustrar a confiança legítima da outra parte. Esta boa-fé objetiva também é designada de boa-fé lealdade, expressão que enfatiza o dever de agir que impende sobre cada uma das partes. Outra designação, que também lhe é dada, é a de boa-fé confiança, que realça a finalidade do princípio da boa-fé: a tutela das legítimas expectativas da contraparte, para garantia da estabilidade e segurança das transações (23).
Portanto, aplicando-se tais postulados à questão da delimitação do preço justo e razoável, para a plena observância do postulado da boa-fé objetiva, há que se atentar para a circunstância de que a remuneração pelo uso compartilhado de infra-estrutura não representa fonte principal de receita do prestador do serviço público (24). Portanto, em atenção ao princípio da boa-fé objetiva não se pode admitir que determinado detentor de infra-estrutura possa almejar ganhos extraordinários em decorrência do compartilhamento.
Não há que se examinar, neste particular, se o detentor da infra-estrutura está ou não agindo de má-fé. Na acepção subjetiva, pode-se dizer que a boa-fé se contrapõe à má-fé. No entanto, na seara objetiva, fala-se na ausência de boa-fé, diante da violação de uma expectativa de confiança da contraparte. Destarte, Fernando NORONHA adverte que, "em princípio, a atuação em desconformidade com os padrões de conduta exigíveis caracteriza violação do dever de agir de boa fé (objetiva), mesmo sem má-fé (a qual temos por equivalente ao dolo) e sem culpa" (25).