5. A MORAL DOS DEVERES E O DIREITO ROMANO
Coube a Cícero (106 - 43 a.C.) conectar a moral dos deveres com o Direito romano. Para Cícero, o honestum é o único bem, motivo pelo qual a "utilidade" não pode contrapor-se à honestidade. A estrutura básica do dever encontra-se na fórmula que implica identidade do honesto e do útil: "o que é honesto é útil, e não há nada de útil que não seja honesto". A fórmula também aparece na forma de um juízo (proposição) hipotético que exprime uma relação entre um antecedente e um conseqüente, do tipo: "se A, então B", ou seja, "se é honesto, então é útil".
Recorde que o honestum se desdobra em quatro virtudes básicas: a) a sabedoria: é o honesto que se liga ao conhecimento; b) a justiça: é o honesto sobre a distribuição dos bens; c) a coragem: é o honesto sobre aquilo que se deve suportar; d) a prudência: é o honesto sobre a escolha das coisas. Essas virtudes podem ser enquadradas na fórmula da seguinte maneira: a) se é sábio, então conhece a virtude; b) se é justo, então dá a cada um o que é de cada um; c) se é corajoso, então enfrenta os obstáculos; d) se é prudente, então escolhe de maneira refletida.
A fórmula do dever subentende uma hierarquia. Assim, no caso de necessidade de se optar por um, entre dois deveres úteis, deve-se escolher, em primeiro lugar, o mais útil. Cícero coloca em primeiro plano as obrigações dos homens para com a humanidade em geral e, depois, para com aqueles a quem deve amparo material: primeiro, a comunidade (o bem comum, o interesse coletivo), em seguida, os pais (idosos), depois os parentes e os cônjuges.
A fórmula do dever é ajustada ao espírito prático dos romanos porque serve para resolver conflitos entre o honesto e o útil, decorrentes de situações concretas que envolvem o cotidiano das pessoas. Cícero, na verdade, propõe-se a ensinar como tomar decisões justas e como analisar os diferentes caminhos possíveis da ação, dado que a ação não deve conferir vantagens pessoais em detrimento do honesto.
Ao dissociar a honestidade (ética) da utilidade (direito), os homens podem perverter os pactos e acordos e, com isso, afrontar a lei natural. Tudo que for contrário ao honesto, diz Cícero (1999, p. 41), é torpe, e onde houver torpeza, não haverá utilidade, porque a utilidade e a torpeza não podem conviver no mesmo objeto.
5.1. O dever e a justiça
Para Cícero (1999, p. 13), a justiça é uma virtude essencialmente social, de modo que a sociedade dos homens deve se agrupar em torno dela. Em sentido amplo, justiça consiste em dar a cada um o que é de cada um, incide sobre a distribuição dos bens e se liga à equidade e à liberalidade.
Um dos fundamentos da justiça é a boa-fé, assim considerada a firmeza moral e o caráter incorruptível em palavras e acordos. Fé advém de fides, assim chamada porque "faz (fiat) o que foi dito". O homem que "não faz o que foi dito", que não mantém a palavra, que rompe ou não cumpre o contrato, perde a fides e, com ela, a própria reputação.
A justiça, em sentido estrito, consiste no ato de julgar, realizado por um homem bom (CÍCERO, 1999, p. 13). Homens bons, no Direito romano, são assim chamados, porque são justos no ato de julgar (Digesto, XIX. 2.24). Para Cícero, a realização da justiça depende da qualidade moral do julgador, ou seja, o homem que julga ou decide deve ser, acima de tudo, possuidor do honestum.
O homem justo é, ao mesmo tempo, sábio, corajoso e prudente.
Pois temos fé nos que julgamos mais sábios que nós e naqueles que acreditamos capazes de antever as coisas futuras e, no momento crítico, resolver os problemas tomando a decisão oportuna. E nos homens justos e fiéis, isto é, nos bons, a fé é tanta que não há lugar para suspeitas de fraude ou injustiça. Assim, julgamos acertado confiar a eles nossa salvação, nossos bens, nossos filhos. (CÍCERO, 1999, p. 94).
Há, segundo Cícero (1999, p. 14-15), dois gêneros de injustiça: a) injustiça comissiva, que resulta da prática de um ato injusto; b) injustiça omissiva, que resulta da omissão diante da prática de um ato injusto. Essas injustiças são motivadas pelas paixões, em especial a cobiça e o medo. Na injustiça, é preciso distinguir a menos grave (culposa), que é aquela que se pratica por alguma perturbação de ânimo, da mais grave (dolosa), que é aquela que se pratica de propósito e de modo premeditado. A injustiça dolosa pode ser praticada de dois modos: por fraude ou violência. A fraude é mais odiosa porque quem a perpetra se faz passar por "homem bom". Cícero esboça o perfil da fórmula (dever de comportamento) para promover a justiça e evitar a injustiça: "ninguém pode se beneficiar à custa de outrem, pois isso viola o honestum e os laços naturais entre os homens".
5.2. O dever e os contratos
A aparência de utilidade em alguns contratos leva Cícero a tratar do problema da boa-fé e as suas conexões com esses negócios jurídicos, campo em que o Direito romano faz enorme progresso por intermédio dos editos dos pretores que criam novos tipos de ações, como proteção contra a fraude maliciosa.
Esse progresso desperta em Cícero (1999, p. 148-152) a forte convicção de que a atuação dos pretores nada mais é do que a prática do direito conforme a fórmula do dever: "o que não é honesto não é útil". Na disciplina dos contratos, anota algumas situações que parecem úteis, mas de fato não o são porque contrariam o honesto.
Na contraposição do aparentemente útil e honesto, cita um caso que merece posições contrárias de dois filósofos: Diógenes, da Babilônia e Antipatro, de Tarso. Trata-se do seguinte: um mercador leva de Alexandria para Rodes uma grande quantidade de trigo, estando Rodes imersa na fome e na carência de alimentos. Ocorre que o mercador sabe que muitos outros mercadores também deixaram Alexandria com navios carregados de trigo, e estão prestes a chegar à cidade de Rodes. O mercador deve comunicar esse fato aos ródios ou deve manter o sigilo e vender o seu trigo o mais caro possível? Para Antipatro, tudo deve ser revelado, a fim de que o comprador nada ignore daquilo que sabia o vendedor. Para Diógenes, o vendedor deve expor apenas os defeitos da mercadoria.
Cita outro caso: um homem vende uma casa por causa de certos defeitos que ele conhece, mas que os outros ignoram. Se o vendedor não revela os defeitos ao comprador, terá agido de forma desonesta e injusta? Para Cícero, nem o mercador nem o vendedor da casa devem omitir as informações, pois, se assim o fizerem, estarão dissimulando a verdade aos compradores. O silêncio, quando mantido deliberadamente para lucrar (utilidade) à custa de outrem, é contrário ao honestum. Nesse caso, há injustiça por omissão, ou seja, subtrai-se o princípio da boa-fé, que consiste no dever de informar.
Cícero lembra que o ius civile, com base na boa-fé, estabelece que o vendedor declare os defeitos, por ele conhecidos, da coisa que vende. Foi assim, diz Cícero, quando os áugures (sacerdotes), devendo tomar os auspícios na cidade, ordenaram a Tibério Cláudio Centumalo que demolisse sua casa no Monte Célio, cuja altura atrapalhava a observação do vôo dos pássaros. Cláudio pô-la à venda, e Púlbio Calpúnio Lanário comprou-a. Os áugures deram a este último a mesma ordem. Calpúnio demoliu-a e, logo depois, ficou sabendo que Cláudio pusera a casa à venda após ser intimado pelos áugures. Citou-o perante o árbitro reclamando "tudo que lhe devia dar e fazer em virtude da boa-fé". Marco Catão pronunciou a sentença, decidindo que, como o vendedor tinha conhecimento da situação, e não a declarou, portanto, deveria pagar o prejuízo ao comprador. Decretou que a boa-fé exigia do vendedor dar conhecimento ao comprador do defeito conhecido.
Há casos que envolvem simulação (malas fides). Um banqueiro de nome Pítio, para vender sua propriedade à beira-mar por um preço mais elevado, no dia da visita do comprador, contrata um grupo de pescadores e simula um movimento que efetivamente não existe naquela área. A venda é realizada, o comprador descobre a simulação, mas não encontra amparo no Direito.
Nessa época, diz Cícero, "meu colega e amigo Caio Aquílio ainda não publicara suas fórmulas sobre o mau dolo". Aquílio publica suas fórmulas para atender às exigências de restituição no caso de fraude em transações comerciais. Para Aquílio, o mau dolo consiste em "fingir uma coisa e fazer outra". Cícero entende que Pítio e todos os que fingem uma coisa e fazem outra são injustos, desonestos e maliciosos, portanto, nenhum de seus atos pode ser útil, pois são todos maculados pelo vício. Assim, quer para comprar nas melhores condições, quer para vender, o homem de bem não deve simular nem dissimular nada.
Cícero cita vários exemplos de aplicação, no processo formular, da cláusula da boa-fé e da cláusula agir bem como entre homens de bem. Essas cláusulas emanam, segundo ele, da fórmula mais ampla: nada que não é honesto é útil.
A respeito da pacta sunt servanda Cícero estabelece a seguinte orientação: reconhece que o direito impõe a regra segundo a qual é preciso preservar os pactos e compromissos que, como dizem os pretores, não forem estabelecidos pela força nem pelo mau dolo. Mas, naqueles casos em que ações aparentemente dignas de um homem justo transformam-se em seu contrário, como, por exemplo, cumprir uma determinada promessa que prejudica o favorecido, é justo, segundo Cícero, evitá-las e não realizá-las. Considerando, diz ele, que as coisas mudam conforme a ocasião, o dever também muda, pois nem sempre é igual (rebus sic stantibus); convém, então, recorrer aos fundamentos da justiça: primeiro, a ninguém prejudicar, depois, servir à utilidade comum.
Assim, quando o pacto favorece em demasia ou prejudica uma das partes deve haver uma flexibilização da pacta sunt servanda. Cícero vai além da rebus sic stantibus e estabelece o princípio da boa-fé como fundamento último de todos os contratos. Nesse sentido, diz ele: pode acontecer que uma promessa ou pacto se torne útil apenas ao beneficiário ou àquele que prometeu. Não devem, assim, ser mantidas promessas que se revelam inúteis a quem se destinam ou que prejudiquem mais do que favorecem, posto que não é contrário ao dever antepor um bem maior ao menor.
6. REDESCOBRINDO O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ (OBJETIVA)
Na teoria dos contratos, a grande conquista das últimas décadas foi, indubitavelmente, o redescobrimento do princípio da boa-fé. O Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, introduz no direito brasileiro uma nova concepção de contrato, com o intuito de proteger determinados interesses sociais, valorizando a boa-fé das partes contratantes, as expectativas e a confiança depositadas no vínculo. Também o Código Civil (CC) de 2002, ao tratar dos contratos em geral, estabelece que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé (art. 421).
As manifestações dos juristas contemporâneos sobre o real alcance e sentido do princípio da boa-fé estampado nos Códigos demonstram as ligações inexoráveis desse princípio com a bona fides do Direito romano inspirada na filosofia estóica.
Para Cláudia Lima Marques (2001, p. 181), fides significa o hábito de firmeza e de coerência de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais além do compromisso expresso, a fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa alheia, independentemente da palavra que haja sido dada ou do acordo que tenha sido concluído, representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, que é legitimamente esperada nas relações entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. O princípio da boa-fé significa o compromisso expresso ou implícito de fidelidade e cooperação nas relações contratuais, é uma visão mais ampla, menos textual do vínculo, a concepção leal do vínculo, das expectativas que despertam confiança.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior (1995) entende que
a boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independentemente da vontade, e, por isso, a extensão e o conteúdo da relação obrigacional já não se medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual.
Nas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo (1995), "o CDC tem o princípio da boa-fé refletido em inúmeros de seus artigos. Aqui, trata-se na verdade, da boa-fé objetiva que integra a formação do contrato, isto é, a boa-fé como regra (objetiva) de conduta". Ainda nas palavras do citado jurista, o princípio da boa-fé na formação contratual pode se desdobrar em regras específicas, como é o caso do dever de informar, estampado no art. 6.º.
A relação contratual fundada no princípio da boa-fé, irradia uma série de efeitos jurídicos antes, durante e depois da sua realização, motivo pelo qual o contrato faz nascer outros direitos e deveres, e não apenas os resultantes da obrigação principal. Como afirma Cláudia Lima Marques (2001, p. 183-184), o contrato não envolve só a obrigação de prestar, mas envolve também uma obrigação de conduta. Liberar os contratantes de cumprir seus deveres de conduta, significaria afirmar que na relação contratual os indivíduos estão autorizados a agir de má-fé, a desrespeitar os direitos do parceiro contratual, a não agir lealmente, a abusar da sua posição contratual preponderante (MARQUES, 2001, p. 183-184).
Boa-fé significa, portanto, ação refletida que visa não apenas o próprio bem, mas o bem do parceiro contratual. A ação deve ser conduzida pela virtude, significa respeitar as expectativas razoáveis do parceiro, agir com lealdade, não causar lesão ou desvantagem e cooperar para atingir o bem das obrigações. É nesse sentido que o princípio da boa-fé se revela como fonte de novos deveres ou obrigações especiais, os denominados deveres de conduta, tais como: os deveres de esclarecimentos (incide sobre a obrigação de prestar todas as informações que se façam necessárias), deveres de proteção (incide sobre a obrigação de evitar danos), deveres de lealdade (incide sobre a obrigação de comportar-se com lealdade e evitar desequilíbrios), deveres de transparência (incide sobre a obrigação de, na publicidade e marketing, prestar boa, clara e correta informação), além de outros.
Alberto do Amaral Júnior (1995) leciona que o julgamento das cláusulas contratuais abusivas segundo o princípio geral da boa-fé, instituído pelo CDC (art. 4.º. , III, e art. 51, IV) exigirá do intérprete nova postura que consiste na substituição do raciocínio formalista pelo raciocínio teleológico na interpretação das normas jurídicas.
A interpretação dos textos legais foi marcada, durante longo tempo, pela predominância do raciocínio formalista, de caráter lógico-dedutivo, que se baseava na mera subsunção do fato à norma, procedimento que se personifica no estilo de julgar consagrado pela escola da exegese. O raciocínio de natureza teleológica ou finalística, ao contrário, enfatiza a finalidade que as normas jurídicas procuram atingir. Com isso, a relação concreta deduzida em juízo ultrapassa os seus limites formais para alcançar o conteúdo das prestações em causa. O ordenamento jurídico instaura, assim, novo estilo de julgar, que se preocupa com o conteúdo da operação econômica e não simplesmente com a sua forma.
Analisando o princípio da boa-fé para além dos atos das partes contratantes, Ruy Rosado de Aguiar Júnior (1995), em bem lançada síntese, explica:
Para aplicação da cláusula de boa-fé, o juiz parte do princípio de que toda a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável. Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações; e que devem também se comportar lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas, já constituídas entre elas.
Premidos pelas paixões (medo ou cobiça), os homens responsáveis pelas instituições financeiras querem afastá-las das relações contratuais fundadas no princípio da boa-fé. Movidos pelo dever reto ou honestum (sabedoria, justiça, coragem e prudência), a marca virtuosa que os jurisconsultos romanos nos legaram, os homens do Superior Tribunal de Justiça determinaram: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula n. 297, DJU de 9.9.2004).
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