Para comemorar o Réveillon e brindar o início de um novo ano, os legisladores do Congresso Nacional e do Palácio do Planalto revezaram-se na árdua tarefa de baixar ‘pacotaços’ tributários.
A absurda e injustificável Medida Provisória de nº 232/04, que instituiu o ‘tsunami tributário’, já foi objeto de nossos comentários, amplamente divulgados pela mídia.
A nova redação conferida ao art. 32 da Lei nº 4.357/64 pelo art. 17 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que dispõe sobre o desconto de crédito na apuração da CSLL e da contribuição para o Pis/Pasep e Cofins não-cumulativas, também, já foi objeto de nossos estudos, publicados em diversos sites jurídicos.
Não se sabe por que cargas d´água o legislador pegou a mania de enxertar matéria estranha no corpo de uma lei. Esse mau hábito legislativo já levou o legislador constituinte a exigir lei específica para outorga de isenção de tributos e para aumento de vencimentos dos servidores. Em relação às demais matérias há a disposição genérica do art. 7º da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, porém, desprovido de sanção, prescrevendo que ‘a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão’. A falta de bom senso dos legisladores ordinários acaba por tornar nebulosas as legislações em geral, tornando bastante difícil a tarefa dos estudiosos do direito, que têm que descobrir e lidar com infindáveis textos sobre determinada matéria, dispersos em inúmeros diplomas legais que cuidam dos mais variados assuntos.
Parece que há uma ação coordenada dos três Poderes para agir contra o contribuinte, como se este fosse o grande inimigo do Estado. Sem o contribuinte, o Estado deixará de existir e, por conseguinte, os detentores do poder e seus apaniguados não mais poderão continuar vivendo às suas custas. Terão que aprender a trabalhar novamente. Recentemente, foi firmado um convênio entre a cúpula do Judiciário e a Secretaria da Receita Federal para troca de informações recíprocas com base em dados constantes de processos administrativos e processos judiciais, para ´agilizar as pesquisas´. Que pesquisas? Agora, surge esse estranho enxerto na Lei de Execução Fiscal, objeto deste estudo.
A mesma Lei de nº 11.051/04, que cuida de contribuições sociais, pelo seu artigo 6º veio, sorrateiramente, introduzir matéria estranha à ementa da lei, acrescentando o § 4º ao art. 40 da Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80, nos seguintes termos:
§ 4º. Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
Para perfeito entendimento da matéria, imprescindível a transcrição do art. 40 da LEF e seus §§ 1º e 2º:
Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
Uma leitura apressada e isolada do § 4º indevidamente enxertado, pode parecer uma virtude legislativa. Porém, no fundo esse parágrafo encerra um miasma tenebroso da pior das endemias: o enruste legislativo, o embuste, a traição.
Na verdade, o esperto legislador, para driblar a jurisprudência que não admite a suspensão da prescrição, nem sua interrupção fora das hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 174 do CTN, acrescentou, sorrateiramente, ao art. 40 supra transcrito um parágrafo aparentemente favorável ao contribuinte. Acontece que esse artigo, bem como seus parágrafos pré-existentes padecem do insanável vício da inconstitucionalidade.
De fato, tanto o caput, como seus parágrafos não foram recepcionados pela Carta Política de 1988, que submeteu a disciplina da prescrição à lei complementar, nos expressos termos do art. 146, II, b, in verbis:
Art. 146 – Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
E o Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, dispõe em seu art. 174:
Art. 174 – A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Como se depreende dos dispositivos transcritos, o CTN não reconhece a figura da suspensão da prescrição motivada pela não localização do devedor ou de seus bens. Nem sua interrupção ante a não localização do réu ou de seus bens. Muito ao contrário, na hipótese de não ser encontrado o devedor, o Código determina que promova o protesto judicial para interromper a prescrição, se assim desejar a Fazenda credora. Realmente, se o devedor for localizado, não cabe protestar, mas cobrar o crédito tributário.
Logo, pela disciplina do Código Tributário Nacional, não passível de alteração por lei ordinária, a prescrição sucede a decadência imediatamente no tempo. Constituído definitivamente o crédito tributário, pelo lançamento, inicia-se a fluência do prazo prescricional de cinco anos, para cobrança do crédito tributário.
E a constituição definitiva do crédito tributário dá-se com a notificação do lançamento ao sujeito passivo (art. 142 c/c art. 145 do CTN).
Por isso, decorrido cinco anos, a contar da data da notificação do lançamento, sem citação do devedor no processo executivo fiscal, tem-se por consumada a prescrição. Igualmente tem-se por consumada a prescrição se, após regular citação do executado, o processo ficar paralisado por cinco anos. É a chamada prescrição intercorrente, reconhecida pela doutrina e jurisprudência remansosa.
Pela jurisprudência do STJ prevalece sempre a aplicação do art. 174 do CTN:
Processual Civil e Tributário. Execução Fiscal. Suspensão. Curador Especial. Nomeação. Súmula 196-STJ. Lei nº 6.830/80. Prescrição. Aplicação. Art. 174 do CTN. Prevalência.
I - É legítima a nomeação de curador especial para opor embargos de devedor se o réu, citado por edital, permanece revel. Inteligência da Súmula 196 do STJ.
II - As hipóteses contidas no art. 40 da Lei nº 6.830/80 não são passíveis, por si só, de interromper o prazo prescricional, estando sua aplicação sujeita aos limites impostos pelo artigo 174 do CTN, norma hierarquicamente superior.
III - Inadmissível estender-se o prazo prescricional por prazo indeterminado, devido à suspensão do processo por período superior a cinco anos. Orientação consagrada pela E. 1ª seção corroborando o entendimento das Turmas que integram.
IV - Agravo regimental improvido (Resp nº 194.296-SC).
A jurisprudência do STJ determina, também, a aplicação da prescrição intercorrente, que se considera abrangida pela norma do art. 174 do CTN, tornando inaplicável a parte final do art. 40 da LEF: Resp nº 67.254-PR, Resp nº 208.345-PR, Resp nº 255.118-RS, AGResp nº 440.181-RO, Resp nº 239.535-MG, Resp nº 257.694-RS, AGResp nº 418.162-RO, AGEDAG nº 446.994-PR.
Dessa forma, o astuto legislador, aparentemente, a pretexto de espancar dúvidas, introduziu um parágrafo no seio de uma norma inconstitucional, repelida pela jurisprudência, com o fito de procrastinar a contagem do prazo de prescrição intercorrente, que, agora, teria como termo inicial a data da decisão que ordenar o arquivamento dos autos, por ter decorrido prazo máximo de um ano sem citação do executado ou localização de seus bens. Assim mesmo, ficou em termos de faculdade do juiz e depois de ouvida a Fazenda.
Essa norma, por óbvio, veio à luz para tentar manter os créditos tributários ajuizados aos milhares e aleatoriamente, nos últimos momentos e que por isso mesmo seriam fatalmente alcançados pela prescrição acarretando sua extinção (art. 156, V do CTN). Na realidade, eqüivale ressuscitar o crédito tributário extinto pela prescrição, por via de artifício legislativo.
Ocorre que, essa forma de conceder sobrevida às execuções fiscais natimortas implica inovação do art. 174 do CTN, o que só seria possível mediante edição de lei complementar. Disso resulta que o art. 6º da lei sob comento, que introduziu o § 4º ao art. 40 da LERF, é inconstitucional por inobservância do quorum qualificado previsto no art. 69 da CF.