RESUMO
Muitas condutas, no Brasil, ainda permanecem como crimes. Nem sempre a melhor forma de se proteger um bem jurídico, ou as pessoas, é através da política de criminalização. No caso do consumo pessoal de drogas (maconha), o indivíduo é enquadrado no tipo penal do artigo 28 da Lei de drogas. Comete uma autolesão, fato não é punível pelo direito brasileiro, além disso, a conduta não é socialmente lesiva. Tanto é assim que diversas outras coisas, tão ou mais prejudiciais à saúde e são legalmente permitidas, como o consumo de álcool e do cigarro são ótimos exemplo, pois o alcoolismo, sem sombra de dúvida, causa danos à saúde. Já o tabaco, é altamente nocivo à saúde. Nesses dois exemplos, não existe a criminalização do consumo.
Palavras-cheve: Drogas. Descriminalização. Proibição.
1 – INTRODUÇÃO
A necessidade de repensar a formação dos estudantes do curso de direito, os professores da escola de direito do Centro Universitário dos Guararapes – UNIFG, e tendo como ponto de partida a diversidade dos conhecimentos essenciais à profisão do advogado implantou de forma inédita a da produção de um artigo científico em formato a apresentação oral em julgamento simulado do STF.
Os estudantes A finalidade a construção e a produção de um Estudo de caso de julgamento em tramitação no Supremo Tribunal Federal, simulando um voto, na condição de Ministro Presidente do STF, em formato“Role play” sobre o tema de grande discussão e repercussão no Brasil, a descriminalização da Maconha.
Tema entrou em pauta de julgamento no Supremo Tribunal Federal, em virtude do Recurso Extraordinário 635.659 que questiona a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 mais conhecida por Lei de Drogas.
Em apoio a construção do do voto, serão apresentados argumentos que contribuirão para o desenvolvimento do presente voto, tendo como enfoque inicial o conceito de drogas psicotrópicas, a origem da maconha, os aspectos históricos da maconha, os motivos que fizeram surgir sua política de proibição, os modelos já implantados em alguns países que legalizaram ou descriminalizaram uso da maconha. O fundamento principal para conclusão do voto se apoiará à luz de princípios1 constitucionais sendo entre eles o da privacidade, da intimidade, autonomia privada e princípio da lesividade. Já o fundamento secundário seria o posicionameto contrário à plitica proibicionista do uso da maconha.
2 - DESENVOLVIMENTO
O termo droga teve origem na palavra droog (holandês antigo) que significa folha seca. Isso porque antigamente quase todos os medicamentos eram feitos à base de vegetais. Atualmente a medicina define droga como qualquer substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento.
Já o termo psicotrópico, é composto de duas palavras, sendo psico e trópico. É fácil de se entender que psico é uma palavrinha grega que se relaciona ao nosso psiquismo, o que sentimos, fazemos e pensamos. No caso da palavra trópico, ela está relacionada com o termo tropismo, que significa ter atração por.
Logo, psicotrópico significa atração pelo psiquismo. Portanto, podemos concluir que drogas psicotrópicas são aquelas que atuam sobre nosso cérebro, alterando de alguma forma o nosso psiquismo.
Maconha é o nome popular de uma planta chamada cientificamente de Cannabis Sativa, conhecida há mais de 5000 anos em diferentes momentos da História, sendo utilizada para fins médicos e industriais.
Até o início do século XX, a maconha era considerada em vários países como medicamento útil para vários males, inclusive no Brasil. Também já era utilizado para fins não médicos.
Ao longo das décadas, a maconha ficou mais conhecida pelo seu uso recreativo, com propósito de alterar a consciência, sendo a substância ilícita mais utilizada entre os povos do planeta.
Além disso, a Organização das Nações Unidas (ONU) estima que tenham mais de 180 milhões de pessoas no mundo que usam a erva diariamente. No Brasil, ela ocupa o terceiro lugar em consumo de drogas, atrás do álcool e cigarro.
Como qualquer outra droga, seus efeitos vão depender da quantidade usada, da combinação com o uso de outras drogas e com outros fatores como o ambiente, o estado emocional e as suas expectativas. Algumas pessoas, sentem-se relaxadas, falam bastante, riem à toa. Outras sentem-se ansiosas, amedrontadas e confusas. Enfim, uma mesma pessoa pode, de um uso para o outro, experimentar efeitos diferentes a depender das doses fumadas.
Pessoas que usam maconha por muitos anos, para lidar com estresse, têm dificuldades de parar de usá-la. Em casos como esse, o usuário pode desenvolver dependência, isto é, a maconha torna-se tão importante na sua vida, que ele passa a organizá-la de maneira a facilitar seu uso, sentido ansiedade quando não a tem disponível.
Alguns desses usuários apresentam sintomas físicos e ansiedade quando param de usar maconha abruptamente. Podem apresentar distúrbios de sono, irritabilidade, perda de apetite, enjoo e sudoreses. Esses sintomas, duram, em geral, uma semana, à exceção do distúrbio de sono, que pode durar mais tempo. Contudo não se houve falar de morte por consumo de maconha.
Em 1973, o Brasil aderiu ao Acordo Sul-Americano sobre Psicotrópicos2 e, com base nele, baixou a Lei 6.368/1976, que separou as figuras penais do traficante e do usuário. Além disso, a lei fixou a necessidade do laudo toxicológico para comprovar o uso.
A constituição de 1988 em seus artigos descreveu normas diretivas, a fim de que seja regulamentado situações que envolvam entorpecentes e drogas afins, vejamos:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. “
Em 2006, o governo aprovou a atual Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que promoveu diversas mudanças nas políticas públicas relacionadas às drogas, o que foi considerado um avanço no cenário nacional e internacional, porque descriminalizou “parcialmente” o uso de drogas.
A lei eliminou a pena de prisão para o usuário e o dependente, ou seja, para aquele que tem droga ou a planta para consumo pessoal. A legislação passou a distinguir o traficante profissional do eventual, que trafica pela necessidade de obter a droga para consumo próprio e que passou a ter direito a uma sensível redução de pena.
Além disso, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad) e prescreveu medidas para prevenção do uso indevido de drogas, estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e definindo os crimes.
Estabeleceu também como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei. Vedando em todo o território nacional, o uso das drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas.
Entretanto, a Lei fez ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais, sendo exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização.
A maconha tem uma importância econômica mundial muito grande na produção de remédios, xaropes, papéis e tecidos.
São grandes as pesquisas que contribuem com a aplicação terapêutica dos principais canabinóides, ou seja, o tetraidrocanabinol (THC), o canabinol (CBN) e o canabidiol (CBD). Essas substâncias são utilizadas para muitos tratamentos, como: Glaucoma, Câncer, Convulsões e Alzheimer.
Por ter sido a proibição da maconha uma questão extremamente política, com o passar dos anos alguns Países começaram a procurar soluções para legalizar ou descriminalizar a sua utilização, diminuindo o impacto negativo que a proibição estava gerando. Nesta seara, podemos verificar alguns Países e suas soluções, como a Holanda, Portugal, Espanha e Uruguai.
A Holanda foi o primeiro país a liberar o uso maconha. O país sofria uma grande invasão de Haxixe e Heroína, porém, por serem signatários da Convenção Única de 19613 que proíbe qualquer modalidade de legalização das drogas, a única solução encontrada foi em 1972 a criação de um grupo para estudar as drogas.
Os holandeses chegaram a conclusão, que dentre as drogas existentes no País a maconha era a menos prejudicial, assim sendo, regulamentar sua comercialização seria a melhor alternativa. Para não haver a quebra com o pacto, em 1976 a maconha começou a ser nem ilegal, nem legal, passou a ser admitida em nome de um bem maior. Foi criada uma filosofia de redução de danos. Criou-se ainda, um sistema que autoriza a venda e o consumo de maconha.
Assim como a Holanda, portugueses implantaram a Política de Redução de Danos, que trabalha com o tratamento de dependentes de heroína com Metadona, controle de qualidade de drogas em clubes noturnos, distribuição de seringas e acompanhamento psicológico de dependentes.
Entretanto, Portugal não criou nenhuma lei que legalizasse o consumo de drogas em seu país, os usuários continuam sendo detidos pelos policiais e o tráfico é duramente combatido.
O ponto principal do êxito português foi fato da Política de Redução de Danos estar vinculado ao Ministério da Saúde e não o da Segurança. A justiça é aplicada de forma igual a todos, porém o sistema de saúde verifica o que cada usuário precisa para ter um tratamento ideal e eficaz.
Em Portugal, quando alguém é surpreendido pela polícia com uma quantidade inferior a 25 (vinte e cinco) gramas de maconha, 2 (dois) gramas de cocaína ou 1 (um) grama de heroína ou anfetaminas, pressupõe-se tratar de usuário e não um traficante. Como não houve nenhuma Lei que legalizasse o consumo de drogas, quando alguém é surpreendido com a quantidade limite, a substância é apreendida, porém ele é liberado, recebendo uma intimação para comparecer a uma das Comissões de Discussão da Toxicodependência, ao invés de se apresentar a justiça, se a quantidade apreendida for maior que o limite, este é autuado como traficante e encaminhado a um tribunal.
Na Espanha, para se consumir maconha, é necessário apenas assinar um documento declarando ser consumidor habitual da cannabis sativa em alguma de suas formas, recolher uma taxa e pronto, está associado à Canaterapia Social Clube, uma associação de cultivo a cannabis.
Na verdade, lá não se compra maconha, se contribui com os custos envolvidos na produção. Nas residências espanholas é possível cultivar até três pés de cannabis para uso pessoal.
A inovação espanhola se baseia em dois princípios, sendo o direito a privacidade e direito a compaixão. O Estado não pode invadir sua vida privada de forma alguma, portanto o consumo de drogas lá não pode ser punido criminalmente. O consumo público sofre apreensão e multas.
O Uruguai em 2013 foi o primeiro País no mundo a legalizar a produção e o consumo da maconha por completo.
Por enquanto somente se pode consumir e produzir até seis plantas de forma caseira ou em clubes. A produção em larga escala por indústrias ainda está sendo viabilizada.
No Uruguai, a venda somente é permitida para nacionais, os estrangeiros que visitam o país não podem comprar. O valor também é controlado pela lei, pois a maior intenção é acabar com o narcotráfico, assim a maconha tem um valor limite para ser vendida.
Um levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Drogas do Uruguai comprovou que não houve aumento no consumo de drogas desde a legalização.
O tema sobre a descriminalização e liberação das Drogas, já alcançou muitos países e agora a discussão começa a ganhar destaque no Brasil.
A política aqui adotada é a da repreensão por meio da prisão, uma guerra que nunca tem fim, pois não se acaba com o poder do traficante, que por sua vez só se fortalece com base no consumo ilegal da maconha
Sabe-se que maconha é considerada pela maioria dos especialistas, (Dr. Dráusio Varela) como uma droga “leve”, a sua descriminalização resultaria melhor aprovação e melhor aplicação, pelos organismos nacionais de saúde, nos tratamentos terapêuticos usando a maconha em casos de glaucoma, quadros dolorosos crônicos, nos pacientes em quimioterapia e terapia contra o HIV.
Além disso, a maconha pode ser utilizada de forma bastante eficiente no controle da dependência do carck, pois um estudo realizado pelo programa de Orientação e Atendimento a Dependentes (proad) da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) demonstrou que 68% dos dependentes de crack avaliados no estudo conseguiu atingir a abstinência fumando apenas maconha.
Sabe-se que o uso da maconha não é isento de risco. Trata-se de uma substância que pode causar dependência e trazer prejuízos enquanto usada, mas esses prejuízos já acontecem. Substâncias lícitas, como o álcool e o cigarro, causam dependência e muitos danos à saúde, mas são poucas as pessoas que advogam em favor da proibição destes. E, do mesmo jeito que existem tratamento para dependentes do álcool e tabaco, existem tratamentos eficazes para pessoas que se tornam dependentes de maconha.
A repercussão acerca da inconstitucionalidade do crime de porte de drogas para consumo pessoal vem gerando debates e discussão nos Tribunais de todo o país, principalmente no meio doutrinário e acadêmico. A discussão já era presente na Lei 6.3868/1976, quando estava em vigor o artigo 16:
Art. 16 da Lei 6368/76: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
A discussão ganhou acentuado destaque em razão do atual art. 28 da atual Lei 11.343/2006 que revogou a lei anterior:
Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Nota-se, que com a novo texto do art. 28 da Lei 11.343/2006, houve a despenalização do delito de porte de drogas para consumo pessoal, tendo em vista a retirada da pena privativa de liberdade para o usuário surpreendido na posse de drogas.
Em substituição norma repressiva da lei anterior, a nova Lei de Drogas afasta a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao crime de porte de drogas para consumo pessoal.
Logo, a partir do momento em que se deixa de aplicar a pena privativa de liberdade, o usuário não mais será penalizado pelo crime e com a despenalização, a doutrina majoritária passou a defender a descriminalização da conduta.
A descriminalização do porte e uso de drogas, gira em torno da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 o qual prevê:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
É uniforme na doutrina que o art. 28 da Lei de Drogas viola princípios constitucionais, como a liberdade, a intimidade e vida privada previstos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, Há violação, ainda do princípio penal da Alteridade.
Destaca-se inicialmente que o inciso X do artigo 5º da Contituição, assevera que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Infere-se nesse contexto, que o principio normativo assegura ao cidadão o direito de impedir que qualquer pessoa venha se intrometer na sua esfera particular, na liberdade de viver sua própria vida.
Dessa forma, entende-se que a norma infraconstitucional do artigo 28 da Lei de drogas, citado, vai de encontro a liberdade do indivíduo.
Logo, as intromissões do Estado, por meio de norma infraconstitucional que impedem ou interferem na liberdade e na vida privada do cidadão, desrespeitando princípios constitucionais devem ser consideradas incompatíveis com a Constituição Federal, devendo, por isso, ser declarada inconstitucional.
Além dos Principios constitucionas citados como fundamento favorável à inconstitucionalidade do artigo 28 da lei de Drogas, temos ainda os Principios Penais entre eles o da auteridade e o da lesividade (ou ofensividade) que reforçam a tese de inconstitucionalidade.
Dê início, o princípio da alteridade, criado por Claus Roxin4, proíbe a incriminação de atitude meramente interna ao agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. De acordo com o princípio, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio.
Com base nesse princípio, tem-se a a impossibilidade de punir o usario de maconha, pois quando consome a droga pratica auto lesão, sendo essa conduta atípica no direito penal. Por conseguinte, o agente que comete o crime tipificado pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006 não causa lesão ao bem jurídico de terceiros. Portanto, por ir de encontro aos funamentos principiológicos, o citado artigo, tipifica o porte e o uso de drogas (maconha) para consumo pessoal deverá ser descriminalizado.
Em relação ao Princípio da lesividade, segundo nos ensina Cleber Masson “não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico alheio”. Nessa hipótese, o usuário de droga (maconha) só está fazendo mal à sua própria saúde, isto é, só faz mal a ele mesmo e a e não causa lesão a mais ninguém.
Conclui-se que se o indivíduo arrancar a sua própria mão, ou tenta contra sua própria vida não come nenhum crime, pois não está tipificado no ordenamento penal a lesão contra si próprio, como também a tentativa de suicídio.
Nesse sentido, não se justificando a intromissão e nem a repressão do Estado quando descreve o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, logo, com fundamento no princípio da alteridade combinado com o princípio da lesividade, deverá ser tido como inconstitucional o referido artigo 28. Mais uma vez, portanto, o porte e o uso de drogas(maconha) para consumo pessoal deverá ser descriminalizado.
3 – CONCLUSÃO
A política proibicionista não gera resultados positivos, havendo tão somente a criminalização do usuário de entorpecente, pois se esta contribuísse para amenizar o consumo ou melhorar as condições daqueles viciados, seria justificável. Essa política acaba que por encarcerar um usuário ao invés de tratá-lo, que por sua vez em um ambiente prisional tem contato com criminosos de verdade, fazendo da prisão uma grande escola, sem observar que por seu histórico criminoso a sociedade já o verá de forma diferente, dificultando o convívio normal.
Além de não ter gerado resultados, a política proibicionista é um fracasso total, provocando o aumento da violência e da corrupção. Pois a maconha, por ser proíbida, torna-se uma mercadoria que ajuda a financiar o as organizaçoes criminosas como o tráfico de drogas.
No meu entendimento, a sociedade brasileira ganharia muito mais com a discriminalização, a legalização e com a regulamentação da maconha. Com a regulamentação, poderia ser adotadas políticas de saúde pública, política de prevenção e de redução de danos que seriam financiados com os recursos oriundos de impostos provenientes da mercadoria (maconha).
Entendo ainda que, com a descriminalização da maconha, seria possível a substituição da política proibicionista por uma política voltada para a prevenção por meio de informação aos eventuais dependentes. Seria muito mais interessante para a sociedade brasileira, inclusive fazendo com que a planta maconha possa ser explorada em seus outros usos, como na insdustria farmacêutica.
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo se propôs, como objetivo principal, elaborar um voto na consição de ministro presidente do STF sobre a insconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.
Para tanto, o desenvolvimemnto do do artigo não se limitou apenas a exposição do voto, bucou-se desenvolver breve elementos históricos sobre a descriminalização da maconha em outros países, assim como, alguns esclarecimentos sobre efeitos e aplicação da maconha, incluido ainda apectos juridicos para decisão da da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.
Entretando, no decorrer das aulas e dos trabalhos realizados em sala de aula, verificou-se um elevado ganho no aprendizado. Pois a dinámica no ensino produzida pelo Professor orientador Ricardo S. A Mello baseada na metodologia ativa foi bastante enriquecedora. Observou-se que os estudante passaram a contorlar e perder o medo de falar em público. Isso com a utilização de técnicas simples de orátória.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Aantônio, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed. Ed. Malheiros, 2002
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LIMA, Renato Brasileiro . Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed. Ed. Juspodivm. P. 687-688).
MASSON, Cleber, Direito Penal Esquematizado: parte especial. Vol 3, 4ª ed. rev. E atual, Rio de Janeiro: Método 2014
MEZZAROBO, Orides. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito/ Orides Mezzarobo, Cláudia Sevilha Monteiro. 3. ed. rev. 2. triag. -São Paulo: Saraiva 2007.
Revista Visão Jurídica, Número 86
Série por dentro do assunto. Drogas:Cartilha sobre maconha, cocaína e inalantes. 2ª ed., Brasília, DF 2010.
1Como esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello, é mandamento nuclear de um determinado sistema, é o alicerce do sistema jurídico, é aquela disposição fundamental que influencia e repercute sobre toadas as demais normas do sistema.
2Promulgado pelo Decreto Nº 79.455 de 30 de Março de 1977
3Em Portugal, Convenção Única sobre os Estupefacientes é um tratado internacional das Nações Unidas. Foi concluída em Nova Iorque em 30 de março de 1961 e emendada por um protocolo em 1972. Tem como objetivo combater o abuso de drogas por meio de ações internacionais coordenadas
4Claus Roxin, jurista alemão, foi o desenvolvedor do Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal.