O Código Civil de 2002 preocupou-se, justificadamente, em valorizar de forma consentânea os aspectos sociais emergentes dos negócios jurídicos. Em decorrência, dentre diversas regras, também disso se abeberou nas disposições finais e transitórias. Previu, então, "a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução." (artigo 2.035)
E arrematou: "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos"
Aplicando-se a tais dispositivos comezinhas regras de hermenêutica, mormente para aferir de sua constitucionalidade, devem eles ser analisados face ao comando constitucional que, no inciso XXXVI, do artigo 5º, repetindo regra do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
De proêmio, cumpre observar que situações semelhantes ocorreram quando da entrada em vigor das Leis n. 8.078/90 e 8.009/90, que instituíram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família, respectivamente. A respeito de ambos os Diplomas Congressuais, sintetiza bem a celeuma o voto vencido da lavra do Des. PINHEIRO FRANCO (JTJ 154/39):
"Muito embora controvertida a questão da retroatividade de lei que contenha comando de ordem pública e interesse social, como o Código de Defesa do Consumidor, há que se considerar aqui o entendimento deste Relator Sorteado no sentido de que tal lei, justamente por comportar princípios de ordem pública e de interesse social atingem os atos pretéritos que estão sendo levados por ora a julgamento.
De fato, a mesma questão foi recentemente suscitada por ocasião da aplicação da Lei n. 8.009, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, chamado a se pronunciar sobre a matéria jurídica em debate, por sua Terceira Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 11.698, concluiu pela imediata incidência da lei nova nos processos em curso. O mesmo ocorreu no julgamento do Recurso Especial em Mandado de Segurança n. 1.036-SP, relatado pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro e decidido, por votação unânime, em 9.3.92 ("Boletim da AASP", n. 1.745)."
Pois muito bem.
Interessam-nos as disposições do Código Civil apenas no aspecto da retroatividade, tendo em mira que aquele comando encerrou três situações diferentes. Falou-se em irretroatividade acerca da constituição dos negócios e demais atos jurídicos antes do novo Código Civil (v.g., não se pode alegar válido o contrato que, sob a égide do Código de 1916, foi firmado por pessoa tida como incapaz perante aquele diploma e, pelo novo Código, tornou-se capaz). Sugeriu-se que os efeitos dos negócios e atos jurídicos pretéritos, verificados na vigência do novo Código, a ele se sujeitam, obtemperando-se, em ressalva, a forma eleita pelas partes quanto à execução dos negócios ou atos jurídicos. Enfim, dispôs acerca da retroatividade plena quanto aos preceitos de ordem pública e de interesse social. Estas duas últimas situações, portanto, desafiam nosso estudo.
Ora, é correto afirmar-se poder retroagir a lei nova, em circunstâncias excepcionais, do mesmo modo que não há equívocos em afirmar que a retroatividade não pode alcançar situações consolidadas sob a égide de norma anterior, sob pena de gerar incertezas e inseguranças, o que não se compraz com o sistema jurídico nem com a finalidade do direito, devendo ser respeitados o ato jurídico perfeito e a coisa julgada que estão preservados por Lei Maior.
Sendo o contrato celebrado antes da vigência do novo Código Civil (eqüivale dizer, antes de 11 de janeiro de 2003), ainda que seus efeitos se verifiquem posteriormente àquela data – e isso, a princípio, vale para contratos de execução continuada ou diferida --, permanece regido pela lei de seu tempo; do contrário, vulnerar-se a Norma Suprema.
Para Paul Roubier, em matéria contratual não importa nada que as novas disposições legais sejam imperativas ou de ordem pública. Nem assim se poderão impor limitações a declarações de vontade já formuladas e em vigor ("Les Conflits de Lois dans le Temps", t. II/123-124, ed. de 1933).
Não é por outro motivo que, depois de objetivo e incensurável estudo, o Magistrado Antônio Jeová Santos, conclui que:
"... a segunda parte do art. 2.035 do Código Civil é incompatível com a Constituição e, portanto, não irá sobreviver, nem merecer aplicação por parte dos juízes e tribunais. Todo contrato celebrado na vigência do Código de 1916 (excetuam-se aqueles abrigados pelo Código de Defesa do Consumidor), mesmo que de trato sucessivo, terão aplicação em vista da lei anterior e não do Código novo" (Função Social, Lesão e Onerosidade Excessiva nos Contratos. São Paulo: Método, 2002, p. 310).
Não se salva da discussão acerca da inconstitucionalidade, ainda, o disposto no parágrafo único do mesmo artigo 2.035, quando previu que, em se tratando de norma de ordem pública do novo Código Civil a contrariada pelas disposições contratuais, ainda que o negócio ou o ato tenha se dado anteriormente à vigência da nova lei geral, tais disposições serão insubsistentes, sem valor.
Aqui, porém, elementos outros nos fazem, ao menos por ora, não seguir irrestritamente a propalada inconstitucionalidade da retroatividade da norma nova. Decerto, a nulidade, mesmo que se verificada em negócio ou ato jurídico constituído sob a égide do Código Bevilácqua, há de ser reconhecida e declarada. Até aqui, nenhum problema em retroagir a nova ordem. A celeuma, porém, está em se pensar na retroatividade de eventual preceito de ordem pública a contratos pretéritos à vigência do novo Código.
Novamente, pois, traz-se à baila o mestre Antônio Jeová Santos, desta feita citando venerando Aresto da lavra do Min. Moreira Alves, que assim concluiu:
"’Em suma, o respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, erigido em garantia constitucional, compreende indistintamente as normas de direito privado e as normas de direito público e alcança os efeitos de fatos anteriores, verificados na vigência da lei nova.’
De tudo se resume que a intenção do legislador em considerar de aplicação imediata a lei de ordem pública a contratos (atos e negócios jurídicos) concluído durante a vigência do Código Civil de 1916, também será acoimada de inconstitucional, viciada ex radice, porque contraria o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Mesmo que os contratos de execução diferida tenham seus efeitos abarcados pelo novo Código, abstração será feita a ele e será aplicado o Código Civil de 1916." (op. cit., p. 315)
Como se pode vislumbrar, algumas abalizadas vozes já ecoam sustentando a inconstitucionalidade também desta parte do Código Civil de 2002.
A respeito, vale transcrever fragmentos da ementa do V. Acórdão da lavra do ilustre Ministro MOREIRA ALVES, nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 493-0/DF, deferindo a cautela:
"...Se a lei alcançar os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem e lei dispositiva. Precedentes do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido... Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e §§ 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991 (Pleno maioria de votos, DJU 04.09.92, pág. 14.089, Bol. AASP 1762).
Sobre o direito adquirido e o princípio da irretroatividade das leis, assim se manifesta Caio Mário da Silva Pereira:
"Outras vezes, o princípio da não retroatividade é assentado com caráter mais rijo do que uma simples medida política legislativa, pois assume o sentido de uma norma de natureza constitucional. Com uma tal valência, reflete muito maior extensão e, especialmente, mais profunda intensidade. Não é apenas uma regra imposta ao JUIZ a quem é vedado atribuir à lei efeito retroativo. Mais longe do que isto, é uma norma cogente para o legislador, à sua vez "proibir de editar leis retroativas" ("Instituições de Direito Civil", 7ª ed., pág. 113).
Por isso, mais adiante adverte: "Onde quer que exista um direito subjetivo de ordem pública ou privada, oriundo de um ‘fato idôneo’ a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente ao tempo em que ocorreu, e incorporado ao patrimônio individual, a lei não o pode ofender" (ob. cit., pág. 152).
No mesmo sentido a lição de Serpa Lopes:, para quem "todos os fatos consumados durante a vigência da Lei anterior, assim como todas as conseqüências dela decorrentes, devem ser por ela regidos" ("Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil", 2ª ed., vol. I/286).
Por fim, vem a lição da Gabba, citado por Ruy Barbosa: "É adquirido todo direito que: a) for conseqüência de um fato idôneo para produzir em face da lei vigente ao tempo no qual esse fato se realizou, posto que não houvesse deparado ensejo de exercê-lo antes da execução de outra lei posterior a ele concernente, e que b) sob o domínio da lei, durante cujo império ocorreu o fato de que se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu" ("Obras Completas", vol. XXIII/384, tomo IV).
E isso tudo, segundo os mestres, serve inclusive para as normas ditas como de ordem pública.
Entrementes, a princípio outras questões nos fazem ponderar diversamente, como o fez em interessante estudo, inclusive sobre a problemática de direito intertemporal, o ilustre magistrado Antônio de Pádua Ferraz Nogueira ("RJTJESP", ed. LEX, vol. 129/17), de onde extraímos os seguintes ensinamentos:
"A nossa Colenda Suprema Corte, igualmente, não obstante a atual divergência jurisprudencial, de há muito assim já havia se orientado, o mais das vezes, pela supremacia da ordem pública, como colheu o douto Limongi França da resenha de João Luís Alves e Faria Pereira: ‘Retroagem as leis de ordem pública, como as de organização judiciária e processuais (Corte de Apelação, 18.7.24; "Revista de Direito", vols. LXXVI/568, 30.1.23; LXIX/538, 15.11.26; LXXXIII/139, 16.6.28, vol. XCI/327, 28.12.28, "Arquivo Judiciário", vol. IX/290)".
E continua o nobre Magistrado:
"Destarte, não se pode olvidar a prevalência da finalidade da lei, pois esta, segundo Eduardo Espínola e Espínola Filho, ‘pressupõe a satisfação das necessidades sociais; logo, tem de ser aplicada imediatamente ao maior número de relações jurídicas’ (a. cits., "Lei de Introdução ao Código Civil Comentada", vol. I/347).
Anota, ainda, o referido Juiz que é apropriada à espécie a observação de Paul Roubier, no volume I de sua obra, ao examinar questão semelhante ("Conflits des Lois dans le Temps", apud Recurso Extraordinário n. 5.928, in "RT", vol. 149/349), no sentido de que "não existe a seus olhos nenhum motivo para distinguir a intenção do legislador formalmente expressa de sua intenção não formalmente expressa" ... "Sem dúvida, o Juiz não deve forjar esta situação de todas as partes; é preciso que ele encontre a gênese da lei desde o ‘verbo ou facto concludentio, de palavras ou de fatos que não pudessem deixar dúvida sobre a vontade do legislador; se assim é, porque recusar de dar efeito a esta vontade demonstrada?"
Também Ennecerus, Dernburg, Stammler e Gény, na Alemanha e na França - lembra o saudoso hermeneuta Professor Alípio Silveira -, "sustentam, energicamente que a tarefa do intérprete é indagar não a voluntas legis em si, mas a voluntas legislatoris, desde que, naturalmente, esta tenha passado ao texto da lei, e seja, também dele extraível" ("Hermenêutica do Direito Brasileiro", Editora Revista dos Tribunais, vol. I/91)."
Vale lembrar, aqui, que Carvalho Santos, ao comentar sobre a imediata aplicação de norma de ordem pública, preleciona:
"Onde quer que haja necessidade, por interesse da ordem superior, de sacrificar os direitos de outrem, não se pode negar a possibilidade da lei ter efeito retroativo, ainda que vá ferir direitos adquiridos, ato jurídico perfeito ou coisa julgada" ("Código Civil Brasileiro Interpretado. 7ª ed., vol. I/50-51).
Em suas "Lições Preliminares do Direito", preleciona Miguel Reale que a aplicação imediata da lei nova "... implica na exigência irrevogável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes, ou dos indivíduos a que se destinam" (op. cit., pág. 154).
Assim observado, sem deslembrar abalizada doutrina contrária, estamos inclinados a sustentar que normas de conteúdo de ordem pública são, não só constitucionais, como também de aplicação imediata e alcançam até mesmo os contratos em curso. Sentimo-nos nessa inclinação, pois, conquanto conservadores nalguns casos, não podemos negar os pensamentos de vanguarda. Temos uma lei nova para aplicar, e temos de sugerir situações novas, tal qual foi por ela objetivado. Isso, obviamente, com muito respeito ao ordenamento vigente e com muito profissionalismo no que se argumenta.
Não discrepa o entendimento de Wilson de Souza Campos Batalha. Em seus comentários à "Lei de Introdução ao Código Civil", ao analisar o problema do conflito das leis no tempo nos dá o ponto de vista de Savigny, que é o predominante. Segundo o jurista francês o princípio da irretroatividade das leis não é absoluto e tolera exceções necessárias para evitar algumas conseqüências absolutamente inaceitáveis:
"Seu ponto de vista é que, em princípio a lei nova se aplica mesmo às situações estabelecidas ou às relações formadas desde antes de sua promulgação. Este princípio é uma conseqüência da soberania da lei e da predominância do interesse público sobre os interesses privados" (op. cit., t. I/55, vol. II, Editora Max Limonad, pág. 64).
Essa também tem sido a atual tendência jurisprudencial em situações semelhantes à presente - normas de interesse público -, que vêm entendendo serem elas de aplicação imediata, anulando "cláusulas cuja regularidade era incontestável na época em que foram aceitas pelas partes" ("RT", vol. 656/202).
No mesmo sentido, o saudoso civilista Washington de Barros Monteiro, in verbis: "Mas entre a retroatividade e a irretroatividade existe situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito sine qua non, para imediata e geral aplicação, é também o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Acham-se, nesse caso, as leis constitucionais, políticas, administrativas, de ordem pública (ainda que de direito privado), de interesse geral, penais mais benignas, interpretativas, que regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, condições de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e processo (civil e criminal). Aliás, em regra, todas as normas de direito público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como é óbvio, pode ser intencionalmente arredado pelo legislador" ("Curso de Direito Civil - Parte Geral", vol. I/32-33, Editora Saraiva, 23ª ed., 1984).
Aliás, "toda lei de ordem pública tem efeito imediato e geral, visando a situações especiais em que predomina o interesse público, o bem da coletividade, em suma, a realização do fim social" (Arquivo Judiciário, n. 103/43).
Então ressaltemos: sendo incogitável na hipótese qualquer ofensa à coisa julgada, a aplicação retroativa do Código Civil de 2002 – no que pertine ao objeto deste estudo -- vulnera o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, tratando-se de anterior disposição contratual? No dizer de GABBA, grande estudioso do tema, "o respeito aos direitos adquiridos é o único limite à eficácia das leis no tempo", definindo o jurisconsulto italiano o "direito adquirido como a conseqüência de fato idôneo para provocá-la de acordo com a lei antiga, conseqüência essa, direito esse, que já deve ter entrado no patrimônio do indivíduo" ("Teoria della Retroattività delle leggi", vol. I/180 e segs., 3ª ed., 1891, Unione Tipográfico-Edtrice, Torino). Assim, no seu entender, a lei não pode atingir ao ato consumado, pois, pertencendo ao indivíduo, já se integrou em seu patrimônio.
Celmo Fernandes Moreira em seu artigo "Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Direito Intertemporal. Aplicação Imediata aos Contratos em Curso" ("R. Dout. Jurisp.", Brasília, 36, págs. 67/73) preleciona que:
"Destarte, constitui grave erronia a afirmação de que as leis de ordem pública são retrooperantes. Porém, tal assertiva não eqüivale à admissão de que não devam incidir imediatamente sobre os atos e fatos jurídicos que tiveram a sua gênese sob o império da lei antiga e que continuam gerando efeitos na vigência da lei nova, posto que não consumados e integrados no patrimônio do titular e, ainda, porque vicejam no terreno nebuloso entre a retroatividade e a irretroatividade, caso em que deve predominar o interesse público e a realização dos fins sociais, que é a finalidade última da lei, diante do confronto frente a interesses particulares."
Por tudo isso, podemos concluir que é perfeitamente lógica e aceitável a disposição acerca da irretroatividade quanto à constituição dos negócios e demais atos jurídicos antes do novo Código Civil; ressoa inconstitucional a retroatividade acerca da sujeição às regras do novo Código se verificados na sua vigência os efeitos dos negócios e atos jurídicos pretéritos; é adequada à regra sistemática de hermenêutica e, evidentemente, constitucional, a não prevalência das convenções, ainda que firmadas anteriormente à vigência do novo Código, que contrariem preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, dês que tais contratos pretéritos ainda estejam pendentes de execução ou com esta em curso sem ainda ter atingido o seu termo final quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002.