3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE OU DEFICIENTE.
Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status, segundo a qual o indivíduo pode situar-se em quatro posições jurídicas relevantes diante do Estado, das quais decorrem: status subjectionis ou status passivo, status negativus ou status libertatis, status civitatis ou status positivo (ou status da cidadania ativa) e status activus (ALEXY, 2012, p. 255; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 558; MENDES, 2014, p. 157).
De acordo com o status subjectionis ou passivo, o indivíduo está sujeito aos deveres que o Estado impõe. Pelo status negativus ou libertatis, o ser humano é reconhecido como titular de uma esfera individual de liberdade, a qual deve ser respeitada pelos poderes públicos. O status activus dá ao cidadão o direito de participar das decisões políticas. O status civitatis ou positivus, deixado propositadamente por último, confere à pessoa a prerrogativa de exigir prestações estatais (ALEXY, 2012, p. 255; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 558; MENDES, 2014, p. 157).
De acordo com Jellinek, o status positivo gera três pretensões: à satisfação de interesses, à consideração de interesses e à proteção jurídica. “O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais” (ALEXY, 2012, p. 264).
O ilustre constitucionalista lusitano José Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, aponta quatro funções dos direitos fundamentais: defesa ou liberdade, prestação social, não discriminação e por fim, proteção perante terceiros (2003, p. 407-410). Na doutrina nacional, as mesmas funções são mencionadas por Dirley da Cunha Júnior (2011, p. 561-566).
A função de defesa ou liberdade refere-se à proteção dos cidadãos contra a arbitrariedade estatal (CANOTILHO, 2003, p. 407-408; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 561-562).
A função de prestação social diz respeito a direitos tais como saúde, educação, trabalho, habitação, cultura etc., os quais geralmente precisam de uma ação positiva do Estado para serem usufruídos em sua plenitude (CANOTILHO, 2003, p. 408; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 562-565).
A função de não discriminação funda-se no princípio da igualdade e embasa a adoção de políticas de ações afirmativas (CANOTILHO, 2003, p. 410; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 565-566).
A função de proteção perante terceiros já foi explicada por linhas anteriores, correspondendo, segundo Mougenot Bonfim (apud TÁVORA, 2014, p. 82) à “proteção horizontal”.
Dirley da Cunha Júnior e Eugênio Pacelli de Oliveira acrescentam que o reconhecimento constitucional da dignidade de certos bens impõe ao Estado o dever de protegê-los contra ataques de terceiros (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 565; OLIVEIRA, 2012, p. 16).
Eis o ponto chave do presente estudo pois, dentro da função de proteção perante terceiros, o Estado tem o dever de prestar aos cidadãos um eficaz serviço de segurança pública.
Ciente dessa realidade, o poder constituinte originário inseriu no Texto Magno diversos mandados expressos de criminalização, os quais devem ser atendidos pelos poderes derivados.
Vários desses mandados de criminalização estão, veja-se, no art. 5º da Constituição Federal, a principal (mas não a única) sede dos direitos fundamentais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Cite-se outros dispositivos constitucionais que contém mandados de criminalização:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;[12]
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
[...]
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
[...]
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, tais mandados de criminalização traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais: o Estado deve observar os direitos dos indivíduos contra investidas do poder público e de terceiros (2014, p. 489).[13]
Não se pode discordar da lição do italiano Palazzo, segundo o qual “fragmentariedade não significa, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas antes limites necessários a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade” (apud BITENCOURT, 2014, p. 56; apud PRADO, 2013, p. 72).
Canotilho, ao analisar a proibição de excesso, apresenta o “outro lado da moeda”, qual seja, a insuficiência de proteção, chamada por ele de “proibição por defeito”. Nesse sentido, há um defeito de proteção quando o Estado não adota medidas suficientes para garantir uma proteção adequada dos direitos fundamentais, o que, naturalmente, deve ser evitado, cabendo ao poder público adotar medidas de caráter jurídico ou material para proteger os bens indispensáveis (2003, p. 273).
Deve-se, portanto, evitar um garantismo monocular hiperbólico, com os olhos apenas no réu, descurando-se da vítima.
O Procurador Regional da República Douglas Fischer (2009) adverte que o garantismo hiperbólico monocular não se coaduna com o sentido original do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli. E Ingo Wolfgang Sarlet também destaca que o abolicionismo não integra a pauta genuinamente garantista.
O garantismo, num apertado escorço, prega a observância dos direitos e deveres fundamentais estampados na Constituição (preocupação essa que, sem dúvida, qualquer um há de elogiar, por ser estreme de críticas).
Conforme o mestre italiano, o garantismo é regido pelos princípios da legalidade estrita, da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as partes e da presunção de inocência, tendo os seguintes axiomas: nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, nulla lex sine necessitate, nulla necessitas sine injuria, nulla injuria sina actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine judicio, nullum judicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione e nulla probation sine defensione (FERRAJOLI, 2014, p. 91-92).
Ademais, o garantismo nada tem de abolicionista, pois o direito penal será sempre necessário nas sociedades modernas.
Na verdade, Ferrajoli, o maior expoente do garantismo, apresenta contundentes críticas às doutrinas abolicionistas.
Com efeito, a par de sustentar a necessidade de redução das penas privativas de liberdade, vez que excessiva e inutilmente aflitivas, Ferrajoli também se coloca contra as hipóteses propriamente abolicionistas, pois entende que deixar todas as infrações aos cuidados de sistemas não jurídicos de controle social pode resultar em arbítrios, excessos e erros em desfavor dos acusados. Sustenta que os modelos abolicionistas pretendem ou uma “pouco atraente” sociedade selvagem, em que vigeria a lei do mais forte, ou uma utópica sociedade disciplinar. Além disso, diz que a pauta abolicionista, em verdade, desvaloriza a orientação garantista, colocando numa mesma vala modelos autoritários e liberais, não oferecendo nenhuma contribuição à tentativa de solução dos problemas ligados ao controle do poder punitivo (2014, p. 231-234).
Por outro lado, o garantismo penal monocular hiperbólico, que às vezes vem a ser chamado de “garantismo negativo”, evidencia apenas a necessidade de proteção dos direitos dos cidadãos que se veem processados ou condenados. Ora, a Constituição prega não apenas a proteção dos interesses e bens jurídicos dos autores dos delitos, mas também da sociedade, correspondendo esse dever de proteção ao que já se chamou de “garantismo positivo”.
A crítica do Magistrado Federal Vlamir Costa Magalhães (2011) é ainda mais contundente. Adverte ele que a teoria do garantismo penal vem sendo tratada no Brasil de maneira promíscua, banal, cega e mecanizada. Com isso, instaura-se um verdadeiro fetichismo quanto aos direitos individuais, em incontestável prejuízo à sociedade. Segundo ele, o garantismo penal monocular hiperbólico favorece a principalmente a criminalidade organizada, do colarinho branco, a delinquência econômico-empresarial-tributária, os grandes poluidores etc, ao passo que sobre os crimes comuns e os pequenos delinquentes recai todo o rigor penal.
Ingo Wolfgang Sarlet assume a mesma posição, afirmando que a dimensão negativa do garantismo privilegia as classes mais influentes da sociedade, tratando de maneira branda as infrações penais por elas cometidas, numa postura de questionável constitucionalidade, justamente por violar o dever estatal de proteção.[14] Assevera que os direitos fundamentais configuram-se em ordens dirigidas ao Estado, o qual tem uma obrigação permanente de concretização e realização desses direitos. E argumenta que os direitos fundamentais servem de paradigma jurídico-penal, pois não apenas legitimam como também impõem a proteção de bens fundamentais, tudo isso no âmbito de um garantismo integral, e não meramente negativo.
Ora, Eugênio Pacelli de Oliveira bem ensina que a interveção penal está contemplada mesmo num ambiente garantista (2014, p. 35).
Vlamir Costa Magalhães prega no mesmo sentido, inclusive lembrando fato pouco mencionado: o próprio Luigi Ferrajoli, expoente maior do garantismo, reconhece que mesmo um programa de direito penal mínimo não pode ser omisso, ou indesejavelmente brando, na tutela de bens fundamentais (2011).
Da mesma forma, Streck destaca que o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizações não pode ser fruto de arbitrariedade, sendo inválida, com base na proibição de proteção deficiente e no garantismo positivo, a abolitio criminis de condutas ofensivas a bens fundamentais.
Assim, garantismo negativo e positivo devem constituir uma simbiose, o “garantismo penal integral”, nas palavres de Fischer (2009) e Magalhães (2011), ou “proporcional e sereno”, no dizer de Sarlet, de forma que o princípio da proporcionalidade seja respeitado em suas duas e inseparáveis vertentes: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.
Não se despreza, por certo, o princípio da intervenção mínima e seus corolários: subsidiariedade e fragmentariedade. Afinal, é erro crasso achar que o recrudescimento das penas e a inflação legislativa resolverão os problemas sociais.[15] Pelo contrário, a preocupação penal com condutas de pouca monta acaba desviando os recursos e as atenções que seriam necessárias à persecução dos comportamentos mais perniciosos, graves, sérios.
Portanto, merece aplauso a construção de Rogério Greco, que propugna por um “direito penal do equilíbrio”, situado entre as teses extremas de direito penal máximo[16] e de abolicionismo[17], e tendo por base os seguintes princípios: legalidade, dignidade da pessoa humana, intervenção mínima, lesividade, adequação social, insignificância, individualização da pena, responsabilidade pessoal, limitação das penas, culpabilidade e proporcionalidade (2015, p. 2 e 30).
Ingo Wolfgang Sarlet também aponta para a necessidade de superação dos modelos extremos, combatendo-se tanto o abolicionismo quanto a tolerância zero.
Ora, o princípio da proporcionalidade é um dos mais importantes pilares do direito penal moderno, dele decorrendo o ora homenageado princípio da proibição de proteção insuficiente.
Sarlet, Marinoni e Mitidiero bem salientam a dupla face do princípio da proporcionalidade, atuando simultaneamente tanto como critério de controle da legitimidade de medidas restritivas de direitos fundamentais (lembre-se que o ius libertatis é base de praticamente todos os direitos fundamentais de primeira geração) quando da atuação insuficiente do Estado no cumprimento dos seus deveres de proteção (2013, p. 350).
Nesse sentido, Paulo Queiroz cita como exemplo de insuficiência de resposta penal a sanção de dez dias a seis meses de prisão para os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei nº 4.898/65 (2014, p. 82).
Outras situações legislativas de violação ao princípio da proporcionalidade, tanto quanto sob o aspecto da proibição de excesso quanto da vedação de proibição insuficiente são mencionados pela doutrina. Sendo contraproducente citar tudo, menciona-se alguns casos.
Guilherme de Souza Nucci, exempli gratia, considera inadequada a pena de prestação pecuniária como modalidade de sanção substitutiva da privação de liberdade, eis que o valor destinado à vítima é descontado em futura indenização civil (se apenas a sanção alternativa for aplicada, na verdade não se aplica reprimenda penal nenhuma). Por outro lado, reputa excessivo o rigor punitivo conferido à falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais (2014, p. 29).
Rogério Greco também traz interessante exemplo. O crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (Código de Trânsito Brasileiro, art. 303), é apenado com detenção, de seis meses a dois anos. Se o agente usar esse mesmo veículo para atropelar alguém voluntariamente, com a intenção de causar-lhe lesões corporais, estará sujeito às sanções do art. 129 do Código Penal, ou seja, detenção de três meses a um ano. Veja-se o despropósito: um comportamento culposo está sendo punido mais rigorosamente que uma conduta dolosa (2015, p. 114).
Lênio Luiz Streck reputa inconstitucional estabelecer o montante da pena como critério de aferição do que seja infração penal de menor potencial ofensivo, pois instaura uma “isonomia às avessas”. Na opinião do autor em tela, uma mera formalidade legislativa não poderia caracterizar como infrações de menor potencial ofensivo crimes que ofendem valores importantes, protegidos pela Constituição. Os exemplos citados por ele são abuso de autoridade, desobediência, desacato, crimes ambientais, delitos contra crianças e adolescentes, infrações penais contra a ordem tributária, crimes licitatórios, entre outros. Assim, os crimes considerados de menor potencial ofensivo, deveriam o ser conforme a relação entre o tipo penal e o bem jurídico a ser protegido, e não porque a lei os nomina como tal.[18]
Ainda conforme Streck, viola a proibição de proteção insuficiente a extinção da punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento da denúncia. Por outro lado, reputa violar a proibição de excesso a redação vaga e ambígua dos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, além da elevada pena cominada para as condutas em tela.[19]
No direito comparado (e sendo possível encontrar posicionamentos similares na doutrina brasileira), Ferrajoli propõe a descriminalização das contravenções e dos delitos apenados somente com pena pecuniária, afinal, se o legislados considera uma conduta contravencional ou apenável apenas monetariamente, ou tal conduta não é lesiva de bens fundamentais (sendo o direito penal um instrumento desproporcional para preveni-lo) ou, se tal bem é realmente fundamental, há defeito de punição (2014, p. 438).
A importância do princípio da proporcionalidade levou o STF a explicitar, no julgamento do Habeas Corpus 140.410, que “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote)”.
Em tal decisão afirmou-se ainda a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.[20]
A propósito, conforme Streck, a primeira vez que o Pretório Excelso levou em consideração a dupla faceta do princípio da proporcionalidade, invocando a proibição de proteção insuficiente, foi no julgamento do Recurso Extraordinário 418.376, no qual se afirmou a não aplicação da causa extintiva da punibilidade então prevista no agora revogado inciso VIII do art. 107 do Código Penal (casamento com a vítima, nos crimes sexuais), em favor de agente que praticara estupro contra criança de 9 anos de idade e vivia em concubinato com a ofendida.
O douto em questão aponta outras situações que causam perplexidade. No Estatuto do Idoso, a omissão de socorro com resultado morte (art. 97, parágrafo único) tem pena máxima de 3 anos. Para fins comparativos, o estelionato simples tem pena máxima de 5 anos.
Uma dificuldade de ordem prática, que se faz presente à quase toda tentativa de concretização de princípio, é a baixa densidade normativa e alta abstração característica de tal espécie jurídica.[21]
Com efeito, a aferição de proporcionalidade em sentido estrito é algo sujeito a subjetivismos, em seus três momentos de aplicação: subjetivismo do legislador, quando da escolha da sanção e de seus limites; subjetivismo do julgador, ao realizar a dosimetria da pena; subjetivismo dos órgãos executórios, quando da individualização da execução penal e aferição do mérito para a obtenção de benefícios.
Em verdade, a solução para qualquer problema jurídico deve ser buscada, em primeiro lugar, na Constituição. Não há de ser diferente quando da análise dos bens jurídicos a serem tutelados penalmente, e qual deve ser a penalidade para a violação desses.
Destarte, malgrado os inafastáveis subjetivismos, que não raro levam o estudioso a discordar das opções adotadas pelo operador do direito, em muitos casos, revestidos de evidente danosidade social, se poderá chegar a um senso comum. Por exemplo, provavelmente ninguém deixará de acatar o supracitado posicionamento de Paulo Queiroz, no sentido de que a pena máxima de seis meses para crimes de abuso de autoridade não é proporcional à gravidade de tais infrações. No sentido oposto, entendeu o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, que desrespeitava o princípio da proporcionalidade, por excesso de punição, a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.