CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, se conclui que a resposta estatal às infrações penais deve ser proporcional e eficaz para a proteção de bens jurídicos.
Acredita-se sim que o direito penal deve cuidar apenas das condutas mais lesivas aos bens jurídicos mais importantes, sob pena de banalização e desvirtuamento.
Por outro lado, não se pode deixar de considerar que a própria Lei Maior possui diversos mandados expressos de criminalização, alguns ainda não atendidos pelo legislador constitucional.
Ademais, com base na fundamentação tecida no decorrer do presente trabalho, acredita-se existir mandado tácito de criminalização com relação a condutas atentatórias a todos os direitos fundamentais.
Enfim, nem direito penal do inimigo, nem abolição do direito penal. Que se relembre a lição aristotélica, de que a virtude está nos meios termos.
Obviamente que não se critica os ideais garantistas, que merecem, em verdade, calorosos tributos. Também jamais se pretende o desrespeito aos limites constitucionais da investigação dos crimes e da aplicação da lei penal. Porém, procura-se advertir que um direito penal mínimo não quer dizer um direito penal omisso.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014).
BECARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Hunter Books, 2012.
BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. Barueri: Manole, 2005.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº 90197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-02 PP-00379 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 381-400).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 90197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-02 PP-00379 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 381-400).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 104.410/RS. Relator(a): Min. GILMAR MENTES, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 418376, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2006, DJ 23-03-2007 PP-00072 EMENT VOL-02269-04 PP-00648).
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BUSATO, Paulo César; GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos criminológicos, superação de obstáculos dogmáticos e requisitos legais do interesse e benefício do ente coletivo para a responsabilização criminal. Curitiba: Juruá, 2012.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CASTRO, João José Pedreira de (revisor). Bíblia Sagrada. 52. ed., São Paulo: Ave Maria, 2004.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 2. ed. Salvador: Juspodim, 2014.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm>. Acesso em 05 de fevereiro de 2015.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em 04 de fevereiro de 2015.
GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal. 8. ed. Niterói: Impetus, 2015.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
HOBBES, Thomas. Leviatã, ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2012.
KASMIERCZAK, Luiz Fernando. Direito penal constitucional e exclusão social. Porto Alegre: Núria Fabris, 2010.
MAGALHÃES, Vlamir Costa. O garantismo penal integral: enfim, uma proposta de revisão do fetiche individualista. Jus Navigandi, Teresina,ano 16, n. 2876, 17 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19127>. Acesso em 04 de fevereiro de 2015.
MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal: propedêutica penal e norma penal, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1954.
MASSON, Cleber. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Método, 2014.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
______, ______. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em 01 de fevereiro de 2015.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgant; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15113-15114-1-PB.htm>. Acesso em 17 de fevereiro de 2015.
STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em <https://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/20/bem-juridico-e-constituicao-da-proibicao-de-excesso-ubermassverbot-a-proibicao-de-protecao-deficiente-untermassverbot-ou-de-como-nao-ha-blindagem-contra-normas-penais-inconstitucionais-lenio-lu/>. Acesso em 14 de fevereiro de 2015.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
Notas
[1] Nesse sentido, Rogério Greco afirma que o direito penal é o ramo mais importante do ordenamento jurídico, advertindo ainda que o direito constitucional não é galho, mas sim tronco, que dá vida e validade aos ramos (2015, p. 6). E retificando a necessidade de qualquer pesquisa jurídico-dogmática ser iniciada do respectivo referencial constitucional: OLIVEIRA, 2012, p. 1.
[2] O conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello retrata bem a função estruturante dos princípios, pela qual estes são responsáveis por formar o “alicerce” de todo o ordenamento jurídico.
[3] Em artigo jurídico disponível na internet pelo link https://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/20/bem-juridico-e-constituicao-da-proibicao-de-excesso-ubermassverbot-a-proibicao-de-protecao-deficiente-untermassverbot-ou-de-como-nao-ha-blindagem-contra-normas-penais-inconstitucionais-lenio-lu/.
[4] Em artigo jurídico disponível na internet pelo link http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15113-15114-1-PB.htm.
[5] Em sentido semelhante, Thomas Hobbes propugnara que a agressividade do ser humano em seu estado natural levou à necessidade do surgimento de um ente superior, dotado de poder e autoridade, que controlasse e dirigisse a sociedade e os cidadãos. Equipara então o Estado ao poderoso Leviatã, o mais poderoso dos membros marinhos, mencionado na Bíblia e em várias mitologias. Mas ao mesmo tempo em que o Estado é dotado de grande poder (na concepção de Hobbes, em verdade, o Estado é absolutamente soberano), ele assume o papel de proteger seus cidadãos. Ora, conforme Hobbes os homens resolvem unir-se na formação de um ente político organizado justamente em busca de uma segurança inexistente no estado de natureza (BILLIER, 2005, p. 138-142; CASTRO, 2004, p. 654-655; HOBBES, 2012, p. 169-180). Por evidente, não se pode aceitar, hoje, in totum, o pensamento de Hobbes, mormente na parte em que ele considera o Estado como detentor de uma soberania ilimitada, ex lege e supra legem (fora e acima da própria lei). Todavia, impossível deixar de apreciar os outros pontos de sua construção filosófica. Aliás, o garantismo surgiu justamente com o objetivo de coibir os excessos do Estado-Leviatã (FISCHER, 2009).
[6] Veja-se, por todos, CANOTILHO, 2003, p. 269-270; SARLET, MARINONI e MITIDIERO, 2013, p. 350-352; e MENDES, 2014, p. 225-227.
[7] Em Portugal o princípio da proporcionalidade encontra positivação constitucional explícita: “Artigo 18.º Força jurídica 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (grifo nosso).
[8] Na legislação infraconstitucional brasileira, obediência ao princípio da proporcionalidade quando da aplicação da pena vem explícita no art. 59, que consagra que o julgador deve efetuar a dosimetria conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, é com base no princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, que a legislação prevê hipóteses de perdão judicial (v. g. art. 121, §5º, do Código Penal).
[9] Como se sabe, os direitos fundamentais de primeira geração correspondem aos direitos individuais. Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Os direitos fundamentais de terceira geração, por fim, ligam-se aos postulados de fraternidade e solidariedade.
[10] Por outro lado, não há consenso doutrinário a respeito de quais sejam os direitos fundamentais de quarta, quinta ou mesmo sexta dimensão. De acordo com Uadi Lammêgo Bulos (2015, p. 528-532), por exemplo, os direitos fundamentais de quarta geração são os direitos dos povos (saúde, informática, biociências etc.); a paz (junto com seus corolários) é direito fundamental de quinta geração; os direitos de sexta geração correspondem à democracia, à liberdade de formação, ao direito de informação e ao pluralismo político. Para Dirley da Cunha Júnior (2011, p. 595-611), são de quarta geração o direito à democracia direta e aqueles relacionados à biotecnologia; e o direito de quinta geração é a paz. Já Vladimir Brega Filho (p. 24-25) prefere enxergar os valores jurídicos supracitados não como pertencentes a novas gerações de direitos fundamentais, mas sim como desdobramento, ou novo ponto de vista, das gerações já consagradas (o que, nas palavras do autor, não significa desprezar tais valores, nem sustentar a impossibilidade de que novas gerações de direitos fundamentais venham a surgir).
[11] Adotando posição contrária à responsabilidade penal da pessoa jurídica, Juarez Cirino dos Santos (2012, p. 661-692), entre outros.
[12] Eis um exemplo de mandado de criminalização ainda não atendido pelo legislador infraconstitucional, em flagrante violação ao princípio de proibição de proteção insuficiente.
[13] O Eminente Ministro do STF salienta ainda que, embora a existência de mandados de criminalização seja técnica constitucional relativamente frequente no direito comparado, o texto brasileiro de 1988 contempla um dos maiores, senão maior, catálogo de mandados expressos de criminalização conhecido (2014, p. 489).
[14] José Paulo Baltazar Júnior noticia precedentes jurisprudenciais reconhecendo o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais, pasme-se!) para aplicação do princípio da insignificância em crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (2014, p. 167-170, 431 e 834-835).
[15] Na legislação brasileira é possível encontrar diplomas tanto com tendências abolicionistas (ex: Lei dos Juizados Especiais Criminais) quanto maximalistas (ex: Lei dos Crimes Hediondos).
[16] O direito penal máximo, consubstanciado em movimentos tais quais “lei e ordem” e “tolerância zero”, prega, em apertado resumo, a proteção penal de todos os bens jurídicos, bem como um tratamento rigoroso de todas as infrações penais, independentemente do seu potencial ofensivo (o direito penal passa a ser utilizado como prima ratio, e não como ultima ratio). O direito penal do inimigo pretende aplicar, contra os “inimigos do sistema” (com destaque para membros de organizações criminosas, traficantes de drogas e grupos terroristas), entre outras medidas, a antecipação da punibilidade, a punição dos atos preparatórios e tentados com o mesmo rigor do crime consumado, a restrição de garantias e direitos processuais e formas diferenciadas de execução penal, numa grande flexibilização (e em muitos casos supressão) dos direitos fundamentais relativos ao direito e processo penal; já para os cidadãos, que apesar de cometerem crimes não se revelam como adversários do ordenamento jurídico, aplicar-se-iam as regras normais de persecução penal (GRECO, 2015, p. 12-30; JAKOBS, 2012, p. 19-48; KASMIERCZAK, 2010, p. 71-86).
[17] Movimento que propõe a eliminação do direito penal e dos sistemas penitenciários, amparando-se nos estudos de Fillipo Gramatica, Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas Mathiesen, bem como nas seguintes constatações: crueldade do sistema carcerário, natureza seletiva e estigmatizante do direito penal, falência da pena em cumprir as funções de prevenção e reprovação, incapacidade do direito penal em resolver conflitos sociais, ausência de critérios para definir quais bens jurídicos merecem tutela penal, possibilidade de outros ramos do direito resolverem os conflitos de interesse etc. Por outro lado, não obstante a coerência do discurso abolicionista, verifica-se que, em algumas situações (v.g., latrocínio, estupro, homicídio, tráfico de drogas, tortura, entre outros), por mais que haja boa vontade, não se pode simplesmente prescindir do direito penal (GRECO, 2015, p. 8-10; KASMIERCZAK, 2010, p. 99-106). Sarlet ressalta ainda que não há precedentes que comprovem que bes jurídicos importantes possam ser protegidos tão somente por medidas não penais.
[18] Seguindo o mesmo raciocínio, Streck ataca o art. 94 do Estatuto do Idoso, que estabelece a aplicação da Lei nº.9.099/95 aos crimes ali previstos, desde que a respectiva pena não ultrapasse 4 anos. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme à constituição ao aludido texto legal, no sentido de que apenas se aplica aos crimes em questão o procedimento sumaríssimo, mas não os benefícios penais da Lei nº 9.099/95. Assim, se antes o dispositivo estatutário em questão realmente padecia de grava inconstitucionalidade, por proteção insuficiente, com a ADI 3096 consubstancia-se uma elogiável situação, pois, processando-se certos delitos do Estatuto do Idoso por meio do procedimento sumaríssimo, com mais celeridade (em tese) virá a resposta penal.
[19] “Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”. “Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo”.
[20] Na doutrina, Cezar Roberto Bitencourt (2004, p. 61) e Lênio Luiz Streck, entre outros, sustentam a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violação ao princípio da ofensividade. A tese em questão não é abraçada pela Corte Suprema: anteriormente ao HC 140.410, o STF já havia decidido que o porte de arma de fogo desmuniciada é fato típico, justamente por constituir crime de perigo abstrato (RHC 90.197).
[21] Dificuldade esta aumentada pelo fato de a construção dogmática da proibição de proteção deficiente não estar ainda tão elaborada e desenvolvida quanto a da proibição de excesso, inclusive pelo ceticismo com que a vedação de insuficiência é vista por setores da doutrina e da jurisprudência (SARLET).