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Existe um mandado constitucional tácito de criminalização de condutas atentatórias a todos os direitos fundamentais. Examinam-se os aspectos teóricos que o justificam.

RESUMO: O presente trabalho procura demonstrar que a missão do direito penal vai além de garantir as liberdades públicas e individuais, por meio da restrição do arbítrio estatal. Tal ramo jurídico deve se preocupar também com a garantia da dignidade humana (de réus e de vítimas), por meio da defesa dos bens jurídicos indispensáveis a tal dignidade, pois a efetivação dos direitos fundamentais exige a sua proteção contra todas as agressões, provenham elas do Estado ou das pessoas.

PALAVRAS-CHAVE: Bem jurídico. Proteção. Missão do Direito Penal.


INTRODUÇÃO

Quando se abre um manual de doutrina penalista (ou a maioria deles), e logo nas primeiras páginas se estuda as relações entre o aludido ramo jurídico e o direito constitucional, aprende-se que os princípios do direito penal constituem limitação ao ius puniendi.

Além disso, não poucos autores falam (e com total razão, diga-se de passagem) em direito penal mínimo e direito penal do equilíbrio, salientando o caráter subsidiário e fragmentário do ramo jurídico em questão. Deveras, o direito penal deve ser a ultima ratio: sua intervenção só é legítima quando indispensável à proteção de um bem jurídico fundamental à sociedade.

Outros doutrinadores (e com estes, data venia, já não se pode concordar) propõem até mesmo a abolição do direito penal. A despeito das mazelas do sistema carcerário e da justiça criminal (cuja análise foge aos objetivos deste texto), abdicar totalmente do direito penal é uma utopia, já que, embora este não seja perfeito, ainda inexiste melhor alternativa para proteger certos bens jurídicos, nem para corrigir a violação, tampouco para sancionar e desestimular o infrator.

Em sentido diametralmente oposto, há quem pregue um direito penal máximo, sendo possível citar como exemplo as correntes do direito penal do inimigo e o movimento lei e ordem, entre outras manifestações maximalistas.

De qualquer maneira, malgrado o respeito merecido por tudo o que já se construiu na ciência penal, principalmente no que diz respeito à contenção do odioso arbítrio estatal, que tantos males já causou ao longo dos séculos, fica uma incômoda impressão de que boa parte da doutrina penalista costuma se esquecer da vítima. E quando se lembra (vide os movimentos maximalistas precitados), temos correntes extremistas (e igualmente indesejáveis).

O presente trabalho, assim, busca apresentar o princípio da proibição da proteção insuficiente, vertente do princípio da proporcionalidade, sob a ótica do direito penal.

Procura-se trazer para a consciência jurídica o fato de que a vítima também merece resguardo em sua dignidade, pois também é titular de bens jurídicos que carecem de tutela. Afinal, quando se está diante de um crime de furto, por exemplo, não se pode esquecer que o direito de propriedade é um direito fundamental expressamente consagrado na Constituição.

E de outro tanto, não se deixa de lembrar que o direito penal só se legitima quando necessário para resguardar os bens mais vitais das agressões mais violentas, que não puderam ser evitadas pelos demais ramos do ordenamento jurídico.

Porém, quando a atuação do direito penal se mostrar imprescindível, não pode o poder público se omitir no dever de tutela aos direitos fundamentais.


1. DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a Constituição é o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo (2015, p. 56).

Portanto, o estudo de qualquer assunto jurídico deve iniciar pela análise do respectivo regramento constitucional, pois da Carta Maior se extraem os princípios que orientarão a elaboração, a interpretação e a aplicação do direito.[1]

A definição mais óbvia da palavra “princípio”, no vernáculo, é ponto de partida.

Uma das melhores explicações acerca do que seja princípio jurídico, por sua vez, é a apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello: mandamento nuclear de um sistema, responsável pela sua harmonia, lógica, racionalidade e compreensão (2006, p. 902-903).[2]

Os princípios de direito penal, extraídos explícita ou implicitamente da Constituição, são tradicionalmente apresentados como limitações ao poder punitivo.

Tal noção está absolutamente correta, porém não reflete a totalidade do fenômeno em estudo. Tanto que se prefere falar neste trabalho em poder-dever de punir, e não em direito de punir, como sói acontecer, porque o Estado tem a obrigação de tutelar os direitos fundamentais e a dignidade também da vítima, e não apenas do autor de delito.

Esse “caráter dúplice” do direito penal, em sua ligação com o direito constitucional, foi bem reconhecido por José Frederico Marques: de um lado, o direito penal tutela a liberdade e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela persecução criminal. De outro, por meio da sanção, complementa a proteção que a Carta Magna confere aos direitos fundamentais (1954, p. 38).

De fato, não se pode deixar de ter em mente que os bens jurídicos protegidos pelas normas penais, quando não são reconhecidos diretamente como direitos fundamentais, à tutela deles se liga ao menos indiretamente.

Cite-se como exemplo a vida, a saúde, a honra, a propriedade, entre outros.

Ora, os direitos fundamentais correspondem aos valores mais importantes da sociedade. Inclusive o art. 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos diz que toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança.

O rol dos princípios de direito penal é extenso e costuma variar bastante de autor para autor.

O primeiro a ser lembrado, e evidentemente de maneira unânime, é o princípio da legalidade e seus quatro desdobramentos: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (princípio da anterioridade); nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (não se admite costume incriminador); nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (vedação de analogia maléfica); e nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a descrição do tipo penal deve ser precisa).

Para não fugir ao propósito do presente trabalho, apenas cita-se, en passant, mas sem descurar de sua importância, os princípios da irretroatividade da lei mais gravosa, da intervenção mínima, da ofensividade, da responsabilidade subjetiva, da insignificância, da presunção de inocência, da dignidade, da individualização da pena, da vedação do bis in idem, da intervenção mínima e da proporcionalidade.

O princípio da intervenção mínima possui duas vertentes, subsidiariedade fragmentariedade. O direito penal é subsidiário porque só atua quando os outros ramos jurídicos não forem eficazes na tutela de certo bem. É fragmentário porque, dos ataques a tais bens, só se volta contra os mais graves lesões ou riscos de lesões.

Já princípio da proporcionalidade geralmente é analisado à luz da teoria geral da pena, como propugnado séculos atrás por Beccaria (2012, p. 125).

Na mesma época de Beccaria, e no mesmo sentido, Jeremy Bentham também considerava que a pena era um mal que não deveria ultrapassar aquele causado pelo próprio crime (Cf. BITENCOURT, 2014, p. 87).

Modernamente, porém, se compreende que o princípio da proporcionalidade possui dois lados, abrangendo também a proibição de proteção deficiente.

Acerca da questão, ponderam Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 28), Paulo Queiroz (2014. p. 82), Rogério Greco (2015, p. 114-115), Lênio Luiz Streck[3], Ingo Wolfgang Sarlet[4] e Cléber Masson (2014, p. 16), entre outros, que as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração, sendo indesejáveis tanto o exagero na punição quanto a sua falta, devendo ser ressaltado que a proporcionalidade não se esgota na proibição de excesso, pois também impõe ao Estado um dever de proteção contra agressões a direitos fundamentais.

Assim, o princípio da proporcionalidade, tanto no viés da proibição de excesso quanto na de vedação de proteção insuficiente, diminui a liberdade de confirmação (leia-se, discricionariedade) do legislador.

Na doutrina constitucionalista, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero asseveram que o princípio da proporcionalidade está ligado às noções de justiça e equidade. Nesse contexto, os direitos fundamentais servem de controle tanto dos atos comissivos quanto dos omissivos dos poderes públicos. Assim, impõem ao Estado, ao lado de abstenções, uma atuação positiva, devendo este atuar tanto preventiva quanto repressivamente, inclusive quando se trata de agressões oriundas de particulares (2013, p.348-349).[5]

Afinal, infelizmente nem sempre se respeita o contido já no 1º artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde se proclama que todos os seres humanos são dotados de razão e consciência e, por isso, devem agir fraternalmente uns com os outros.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto nº.678/1992, também anuncia a necessidade de harmonia entre direitos e deveres:

Artigo 32 - Correlação entre deveres e direitos

1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

Assim, ao lado do viés garantista (que também inspira, entre outros, os princípios da razoabilidade e da lesividade), o princípio da proporcionalidade também impede que a intervenção penal fique aquém do necessário à proteção de bens jurídicos.

Conforme Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, amparados na obra de Edilson Mougenot Bonfim, a proibição de proteção insuficiente é a proteção horizontal que o Estado deve oferecer aos seus súditos contra ataques entre si, ao lado da proteção vertical, que veda ataques arbitrários por parte do poder público (2014, p. 82).

Correntemente se afirma que o princípio da proporcionalidade, enquanto proibição de excesso, desdobra-se em três elementos ou subprincípios: necessidade (é necessário verificar se meios alternativos, menos restritivos aos direitos fundamentais, podem alcançar o resultado pretendido), adequação (a medida adotada deve ser apta para alcançar o objetivo almejado) e proporcionalidade em sentido estrito (exige a ponderação entre os meios e fins, num juízo de razoabilidade, comparando-se a importância do fim e a intensidade da restrição, de forma que se possa apurar a equidade da solução encontrada).[6] [7] [8]

Já vertente da proibição de proteção insuficiente será analisado com mais vagar em linhas posteriores. Nesse momento, apenas se diga, à guisa de introito, que o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos prega que toda pessoa tem direito de receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo contra os atos que violem os direitos fundamentais.


2. CONSTITUIÇÃO, BEM JURÍDICO E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

A função do direito penal, num Estado Democrático de Direito, é a proteção subsidiária de bens jurídicos (e a função do Estado Democrático de Direito é a realização dos direitos fundamentais e a proteção da dignidade da pessoa humana).

Tal proteção é subsidiária porque o direito penal é a ultima ratio, só encontrando campo para intervenção legítima quando os outros ramos do ordenamento jurídico não são suficientes para proteger dado bem jurídico.

De fato, o direito penal só é legítimo quando se propõe a proteger um bem jurídico tido como de relevância e fundamentalidade para a convivência social pacífica.

Conforme Polaino Navarrete, um direito penal que não visa à proteção de bens jurídicos é “materialmente injusto e ético-socialmente reprovável” (apud PRADO, 2013, p. 21).

Nesse sentido, acredita-se os bens jurídicos indispensáveis à sociedade correspondem aos valores que o constituinte elevou à categoria de direitos fundamentais.

Claus Roxin considera bens jurídicos todos os objetos que podem ser legitimamente protegidos pelo direito penal (apud BITENCOURT, 2014, p. 46).

Assim, note-se que não apenas os bens jurídicos de caráter individual (v.g., vida, saúde, liberdade, propriedade etc.) são dignatários de tutela. Com efeito, bens jurídicos de caráter transindividual (meio ambiente, ordem econômica, relações de trabalho, patrimônio público, entre outros) são valiosíssimos e carecem de uma adequada tutela jurídica, eis que vêm sendo ameaçados pelas próprias características intrínsecas à sociedade contemporânea e estão ligados diretamente à dignidade da vida humana.

Luiz Regis Prado, não sem advertir quanto aos riscos de hipertrofia do direito penal, também ressalta a importância da tutela dos interesses transindividuais, eis que eles ocupam uma relação de complementaridade quanto aos interesses individuais (2013, p. 114).

Lênio Luiz Streck, a seu turno, salienta que os juristas brasileiros (e sua produção legislativa e hermenêutica) estão historicamente preparados para o enfrentamento dos delitos de feição interindividual, mas não para os conflitos de caráter coletivo, que constituem justamente o cenário majoritário atual. Assim, critica o rebaixamento dos bens jurídicos que traduzem interesses de grandes camadas sociais e adverte para a necessidade de um redimensionamento na hierarquia dos bens jurídicos, de forma a adaptá-los à sua dignidade constitucional.  Afinal, nos textos constitucionais do pós Segunda Guerra Mundial, o Estado não é só o opositor, mas também o protetor dos direitos fundamentais.

Ingo Wolfgang Sarlet, após destacar a legitimidade e a necessidade de criminalização de bens coletivos, traz à tona o pertinente ensinamento de Claus Roxin, segundo o qual o direito não pode retroceder diante da tarefa de lutar contra riscos mais perigosos à sociedade e ao indivíduo do que a criminalidade “clássica”.

O fato de o direito penal contemporâneo ter sob sua responsabilidade a tutela de valores de titularidade coletiva também é destacado por Vladimir Costa Magalhães (2011).

Tais valores, de reconhecimento relativamente recente na história político-jurídica das nações, corresponde aos chamados direitos fundamentais de terceira geração,[9] sendo que inclusive vários autores falam em novas gerações de direitos.[10]

O mesmo se diga da importância, no contexto atual, da responsabilização penal da pessoa jurídica.

Com efeito saliente-se, junto com Paulo Busato, que vive-se hoje em uma sociedade de risco, na qual as pessoas jurídicas são responsáveis por inúmeros vilipêndios a direitos fundamentais. Se estas são sujeitos de direitos, por que não podem ser sujeitos de deveres em relação a agressões intoleráveis a bens jurídicos essenciais? A impunidade da pessoa jurídica é uma perversão que só beneficia a macrocriminalidade (2012, p. 21-22).[11]

Assim, Lênio Luiz Streck e Ingo Wolfgang Sarlet afirmam que, se o Estado atual é Democrático de Direito, ele é necessariamente “amigo” dos direitos fundamentais, não havendo porque prevalecer a concepção liberalista clássica segundo o Estado é necessariamente mau e opressor. Advertem que os grandes atores econômicos vêm se agigantando, tentando desvencilhar-se das amarras do poder estatal, deixando o cidadão vulnerável. No mesmo sentido, Winfried Hassemer (apud SARLET) afirma que o Estado agora é “companheiro de armas” do cidadão, tendo a missão de protege-los dos perigos e dos grandes problemas da época.

Quanto ao conceito de bem jurídico penal, a doutrina penalista, tanto nacional quanto estrangeira, apresenta diversas concepções.

Assim, para Hans Welzel, é o “bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente” (apud PRADO, 2013, p. 44).

Conforme Francisco Muñoz Conde, são “os pressupostos de que a pessoa necessita para sua autorrealização na vida social” (apud PRADO, 2013, p. 46).

Segundo Roxin, são “pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas [...], que toda a gente conhece, e, na sua opinião, o Estado social também deve proteger penalmente” (apud PRADO, 2013, p. 47)

De acordo com Zaffaroni, “é a relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que proíbem determinadas condutas que as afetam [...]” (apud PRADO, 2013, p. 47).

Na doutrina nacional, merece destaque o conceito de Francisco de Assis Toledo: “são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas” (apud PRADO, 2013, p.47-48).

Para Regis Prado, “o bem jurídico vem a ser o ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade” (2013, p. 52).

E a correlação entre Constituição e bem jurídico penal, por sua vez, é bem explicada pelo jurista espanhol José Cerezo Mir, em prefácio à obra de Luiz Régis Prado: dada a supremacia hierárquica da Constituição, tanto no plano formal quanto no material, os bens jurídicos lá reconhecidos foram considerados pelo poder constituinte (expressão máxima da supremacia popular), como os mais valores mais importantes da sociedade. Isso por si só faz com que esses bens jurídicos mereçam a tutela penal, a forma mais grava de sanção estatal contra atos indesejáveis (2013, p. 8).

Rogério Sanches Cunha, ao analisar o princípio da proporcionalidade, esclarece: “para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado” (2014, p. 98).

Repise-se: a sanção penal deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado.

Surge, pois, espaço para a análise do princípio da proibição de proteção insuficiente.


Autor

  • Paulo Antonio dos Santos

    Bacharel em Direito pelo Centro de Ciências Sociais aplicadas da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Servidor do Ministério Público do Estado do Paraná (Oficial de Promotoria, ex-Assessor de Promotor de Justiça). Aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil em 2009. Especialista em Direito Ambiental pelo Centro Universitário Internacional UNINTER e em Direito Contemporâneo pela Universidade Cândido Mendes. Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/6665338827431312.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Trabalho de conclusão do curso de Especialização lato sensu em Direito Contemporâneo, pela Universidade Cândido Mendes.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Paulo Antonio dos. O princípio da proteção insuficiente em matéria penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6250, 11 ago. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63916. Acesso em: 22 out. 2020.

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