RESUMO: O presente trabalho faz uma demonstração da aplicabilidade da Responsabilidade Civil aos Estabelecimentos Bancários hodiernamente, com fundamento na objetivação da responsabilidade civil, tendo em vista a idéia da teoria do risco profissional. Nesse contexto, destaca-se a responsabilidade civil objetiva dos bancos, eleita pelo artigo 3º, § 2º e artigo 14, caput do Código de Defesa do Consumidor e pelo artigo 927, § único, do Código Civil. Procura-se demonstrar a atual aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva aos bancos, sob a égide da Jurisprudência Pátria, encontrando fundamento no dever de os Estabelecimentos Bancários fornecerem segurança aos consumidores, consubstanciando a idéia de que os Bancos respondem pelos crimes de “saidinha de banco” de forma objetiva, em razão do acidente de consumo, derivante do fortuito interno, bem como diante da problemática existente, procura-se explanar medidas alternativas que seriam eficazes para combater a incidência do crime de “Saidinha de Banco”.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Atividade de risco. Crime de “Saidinha de Banco”. Acidente de consumo. Fortuito interno.
INTRODUÇÃO
Sabe-se que no Brasil o índice de crescimento do Crime de “Saidinha de Banco” é alarmante, sendo uma das práticas ocorrentes em todo o território brasileiro, razão pela qual se torna imprescindível uma atenção maior para o problema, buscando soluções para a desaceleração do crime e, também, caminhos para se alcançar a sua extinção.
O problema abordado no presente trabalho está incontestavelmente incluído na realidade de todos os brasileiros, em todos os dias do ano, perpetuando a sensação de insegurança e impotência. Diante disso, é notória a importância de sua análise e debate, inclusive na busca por saídas que possam atenuar ou até mesmo excluir o problema da realidade brasileira.
Com efeito, em uma análise acurada da questão, é evidente que diante da ocorrência do supracitado crime, o maior prejudicado sem dúvida é o consumidor cliente do banco, vez que este tem subtraído de si valores que com muito suor e trabalho conseguiu conquistar, valores que podem se limitar ao prisma estritamente financeiro ou pode se estender até mesmo em alguns casos à vida deste.
Nesse sentido, é sabido que os bancos têm o dever de oferecer segurança aos seus clientes, tanto nos caixas eletrônicos, quanto no atendimento interno das agências, sendo tal dever devidamente imputado pelo ordenamento jurídico, ao passo que a sua afronta ou insuficiência é totalmente passível de ser analisada e, diante do caso concreto, punida com as regras da responsabilidade civil.
Desse modo, os estabelecimentos bancários são envolvidos na responsabilidade civil objetiva, sendo dessa forma, desnecessária a incidência de culpa para que haja a sua responsabilidade, vez que na responsabilidade civil objetiva apenas há a necessidade de ocorrência do nexo de causalidade e do dano, contudo, conforme irá ser demonstrado no decorrer do presente feito, não há unificação no posicionamento dos tribunais acerca da presente temática.
Com efeito, a questão referente ao crime de “saidinha de banco” é muito controvertida no atual cenário do direito brasileiro, sendo de extrema necessidade a demonstração dos posicionamentos dos tribunais acerca do tema, inclusive do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, procurando esclarecer suas fundamentações ao proferir as decisões, bem como diante da existência dessa problemática, elencar medidas que seriam eficazes para combater a incidência do crime supracitado.
Assim, tendo em vista as características imputadas aos estabelecimentos bancários acerca da responsabilidade civil, faz-se necessário uma análise descritiva acerca das peculiaridades do crime de “saidinha de banco” e a responsabilidade imputada aos bancos brasileiros, buscando estabelecer um norte para a questão.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL RETRATADA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Denota-se que a responsabilidade civil é objeto de previsão legal obrigatória no ordenamento jurídico devido à sua essencialidade no Estado Democrático de Direito, sendo certo que a respectiva prerrogativa é parte imprescindível para a vida em sociedade.
Nesse contexto, para se compreender o avanço da responsabilidade civil no ordenamento jurídico, é necessário que se faça uma análise das formas existentes, bem como a sua forma de aplicação e sua imputação no ordenamento jurídico.
Desse modo, tendo em vista que houve grande alteração na responsabilidade civil com a revogação do código civil de 1916 e o advento do código civil de 2002, não há dúvidas de que tal temática deve ser devidamente elencada no presente trabalho para que se possa analisar as peculiaridades da responsabilidade civil e sua aplicação hodierna.
Com efeito, se sabe que a responsabilidade civil comporta dois tipos, quais seja, a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, ocasião em que cada uma das formas de responsabilidade apresente peculiaridades próprias e destinatários para o qual se aplicam.
Nesse limiar, para que haja a responsabilidade civil subjetiva é necessário se comprovar a culpa, nexo de causalidade e o dano, ocasião em que, para que haja a responsabilidade civil objetiva é necessário se comprovar apenas o nexo de causalidade e o dano, sendo indiferente se há ou não culpa do causador do dano.
Diante de tal temática, temos que a regra no código civil de 1916 era a aplicação da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, era necessário que a vítima de algum ato ilícito comprovasse a culpa do agente causador, o nexo de causalidade existente e o dano sofrido, razão pela qual se não comprovasse os três requisitos supra, não conseguiria a responsabilização devida.
A respectiva responsabilidade subjetiva era prevista no código civil de 1916 no artigo 159, caput, senão vejamos:
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.
Com efeito, temos que diante da temática existente no código civil de 1916, notadamente com a aplicação da responsabilidade civil subjetiva como regra, resta claro que era quase impossível para um consumidor conseguir a responsabilização de alguma empresa, uma vez que não conseguia comprovar os três requisitos.
Ora, tal questão ocorria porque o consumidor é hipossuficiente na relação jurídica, ocasião em que, na grande maioria das vezes, não detém todos os documentos necessários para comprovar o seu direito, e, assim, padecia do ônus de comprovar a culpa existente no caso concreto.
Desse modo, a responsabilidade civil objetiva, como sendo regra no código civil de 1916, contribuía para a impunidade das empresas, inclusive dos estabelecimentos bancários na ocorrência do crime de “saidinha de banco”, notadamente porque era quase impossível a comprovação da culpa, uma vez que o consumidor conseguia comprovar apenas o nexo de causalidade e o dano.
Nesse passo, temos que a realidade de aplicação da responsabilidade civil aos estabelecimentos bancários se alterou no código civil de 2002, notadamente porque na égide do respectivo código civil a previsão de que a responsabilidade civil objetiva é a regra.
Com a devida vênia, a respectiva prerrogativa foi um grande avanço para a aplicação do Estado Democrático de direito, uma vez que, com a aplicação da responsabilidade civil objetiva como regra, abriu-se a possibilidade de o consumidor comprovar a responsabilidade das instituições bancárias em arcarem com o ônus inerente à atividade.
Nesse sentido, temos que a responsabilidade civil objetiva é retratada no código civil de 2002, no artigo 927, parágrafo único, vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Ora, tendo em vista a redação do respectivo dispositivo, resta claro que o legislador buscou aplicar de forma plena as disposições de defesa do consumidor e a obrigação dos estabelecimentos bancários arcarem com a responsabilidade correspondente à atividade que exercem.
Desse modo, fazendo um comparativo entre as disposições do código civil de 1916 e o código civil de 2002, houve uma mudança drástica na forma de aplicação da responsabilidade civil no Brasil, sendo certo que a respectiva mudança foi flagrantemente necessária e positiva para o avanço do ordenamento jurídico.
A mudança em questão colocou o consumidor na posição de hipossuficiente, valorizando dessa forma a realidade enfrentada no dia a dia para se comprovar a responsabilidade, razão pela qual a temática em questão positivou a evolução da responsabilidade civil existente.
Dessa forma, houve grande alteração na aplicação da responsabilidade civil aos estabelecimentos bancários no período de transição do código civil de 1916 para o código civil de 2002, ocasião em que se passou da regra da responsabilidade civil subjetiva para a responsabilidade civil objetiva, marco que apresente grande evolução na busca pela aplicação da democracia plena.
2.2 O ADVENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA FUNDAMENTADA NO RISCO PROFISSIONAL
Destaca-se que a questão relativa à responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários sofreu modificações e ganhou maior amplitude no ordenamento jurídico brasileiro, com a notória expansão, modernização e diversificação da atividade bancária no brasil.
Até pouco tempo atrás, devido à falta de legislação específica aplicável às questões suscitadas acerca da responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, tais questões eram resolvidas à luz da doutrina e da jurisprudência.
Diante da questão em comento, tendo em vista a necessidade de valorização do consumidor e a aplicação da responsabilidade civil adequada, a Constituição de 1988 trouxe, no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, a previsão de necessidade de criação do código de defesa do consumidor, notadamente no artigo 48, caput, vejamos:
Art. 48 O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor;
Com efeito, a respectiva defesa do consumidor também é devidamente percebida no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, nota-se:
XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Ora, diante das previsões contidas no advento da Constituição Federal de 1988, resta claro que o legislador constituinte objetivou defender o consumidor, notadamente porque esse é parte hipossuficiente na relação jurídica.
Nesse diapasão, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei nº 8.078 de 1990, principalmente através do artigo 3º, parágrafo 2º, transcrito abaixo, houve a equiparação da prestação de serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo, nota-se:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Desse modo, com o seu advento, o Código de Defesa do Consumidor passou a regular as atividades bancárias no Brasil, positivado a sua aplicabilidade na defesa dos direitos inerentes ao consumidor, notadamente porque foi elencada como serviço.
Com efeito, o artigo 14, parágrafo 1º, incisos I, II, III, do Código de Defesa do Consumidor trouxe a concepção de responsabilidade civil objetiva aos estabelecimentos bancários, consubstanciando a sua total responsabilidade quando há a existência de nexo de causalidade e do dano, não dependendo de culpa para a sua concretização, vejamos:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
[...]
Ora, em análise ao dispositivo legal em comento, verifica-se que o legislador buscou enfatizar que os fornecedores de serviços respondem independentemente de culpa pela falha na prestação de serviços, notadamente porque, ao desempenhar a função econômica, o fornecedor assume o risco inerente à atividade.
Diante da previsão acima mencionada, se nota também que o legislador buscou definir que o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança esperada, ocasião em que assevera as hipóteses inerentes à falha na prestação de serviços.
Nesse sentido, se há previsão legal asseverando a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de serviços, bem como há expressa previsão no que tange à responsabilidade em caso de falha de segurança, não há dúvidas de que os estabelecimentos bancários estão sujeitos a tal questão e devem responder na medida em que ofertam um serviço que contém falha em sua segurança.
Desse modo, o advento do código de defesa do consumidor foi um marco excepcional para a aplicação da responsabilidade civil aos estabelecimentos bancários, positivando a hipossuficiência do consumidor e a necessidade de sua valorização.
Com efeito, tendo em vista a positivação efetuada pelo Código de Defesa do Consumidor acerca da responsabilidade civil objetiva dos estabelecimentos bancários quando há a falha no fornecimento de segurança, vez que tal atividade obtém caráter preponderantemente de consumo, vale destacar as anotações de Bruno Miragem, vejamos:
A proteção da confiança legítima dos consumidores, sistematizada no CDC, é o fundamento da responsabilidade civil de consumo. Neste sentido, estabelece-se um direito subjetivo básico à segurança do consumidor como efeito da proteção a esta expectativa legítima dos consumidores e da sociedade, de que os produtos e serviços colocados no mercado atendam a padrões de segurança razoáveis. Para tanto, o legislador brasileiro, a exemplo do europeu, optou pela imposição da responsabilidade aos fornecedores que introduzam no mercado produtos ou serviços defeituosos, quais sejam, aqueles que apresentem falhas em uma das várias fases do seu processo de concepção e fornecimento, as quais terminem por comprometer sua segurança, gerando danos. (MIRAGEM, 2013, p. 498).
Outrossim, tendo em vista os dispositivos legais elencados e aplicáveis aos estabelecimentos bancários, bem como a posição da doutrinária e jurisprudência do ordenamento jurídico brasileiro, não há dúvidas acerca da aplicação da responsabilidade civil objetiva a esses nos crimes de “saidinha de banco”, vez que para ocorrência de tal crime há a exigência na falha de segurança.
Nesse diapasão, pode-se afirmar que apenas através de tal falha na segurança, o crime supracitado torna-se viável, desvirtuando dessa forma, a imputação do ordenamento jurídico acerca da obrigatoriedade dos estabelecimentos bancários fornecerem a segurança correta, razão pela qual a indenização do consumidor pelo estabelecimento bancário diante do caso concreto é a medida que se impõe.
Desta feita, em regra, a responsabilidade civil dos bancos é objetiva, responsabilidade que independe de culpa, devido ao disposto no artigo 14, caput, parágrafo § 1º e seus incisos, do Código de Defesa do Consumidor e com base na teoria do risco profissional, pois o banco, ao exercer a sua atividade com fins lucrativos, assume o risco dos danos que der causa, ou seja, a responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os benefícios ou lucros da atividade que explora.
Nessa esteira, quando uma empresa possui e exerce função econômica, disponibilizando produtos ou serviços no mercado econômico, nasce para determinada empresa deveres inerentes a essa atividade econômica, sendo tais deveres irrenunciáveis e aplicáveis de forma objetiva.
Desse modo, a teoria do risco profissional consiste no risco inerente à atividade econômica, vez que o fornecimento de produtos e serviços aufere ganhos econômicos até mesmo pela imputação do sistema capitalista. Assim, o ordenamento jurídico estabeleceu, através do Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil, a responsabilidade desses fornecedores face às falhas de seus deveres.
Destarte, fazendo uma análise acerca dos riscos da atividade bancária, positivando a aplicação da teoria do risco profissional, assim se pronuncia Alves Vilson Rodrigues:
Implica riscos para os direitos alheios não apenas a atividade perigosa, mas toda e qualquer atividade que, em sendo exercida, possa gerar situação fática de dano potencial àquele exposto à sua prática, como se as operações bancárias que se efetivem, ou os serviços bancários que se prestem, o sejam defeituosamente, de modo lesivo ao interesse alheio.
Os estabelecimentos bancários, ao dedicarem-se a atividades financeiras em seu funcionamento, hão de responder civilmente pelos eventos danosos que no exercício de tais atividades gerarem para clientes e não clientes, independentemente de serem eles irradiados de conduta positiva ou negativa culposa, ou não, de seus agentes. (ALVES, 2005, p.88).
Nesse diapasão, como ensina o renomado doutrinador acima mencionado, os bancos entre as diversas instituições financeiras do país, praticam suas atividades de forma habitual e orientada para a obtenção de fins econômicos, e dizer que na atuação bancária não há risco de dano efetivo àqueles em cujo interesse ela se desenvolve e se presta é desconsiderar o gigantismo das operações e dos serviços bancários.
Com efeito, o Código Civil de 2002 positivou em seu artigo 927, caput, e parágrafo único, a existência de responsabilidade civil objetiva aos fornecedores que praticam atividade econômica, tendo em vista o risco inerente à supracitada atividade, o que com a devida vênia se aplica aos estabelecimentos bancários. Nota-se:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Em análise acurada ao dispositivo legal acima, verifica-se que ele, de forma explícita, assevera a aplicação da teoria do risco profissional aos estabelecimentos bancários, uma vez que tal atividade tem por objetivo auferir lucros e se encaixa nos demais requisitos que auferem a atividade de risco.
Desse modo, não há dúvidas que a atividade bancária oferece riscos ao direito de outrem, tendo em vista que é fonte de movimentação de valores econômicos, razão pela qual recai sobre tal atividade o risco profissional e, por conseguinte, também recai a aplicação da responsabilidade objetiva, notadamente por expressa previsão legal.
Tendo em vista a análise dos dispositivos legais elencados, resta claro que o legislador contemporâneo buscou oferecer tratamento específico aos fornecedores de produtos ou serviços, uma vez que tais atividades acarretam risco econômico e, dessa forma, merecem a apreciação equivalente no ordenamento jurídico.
Ora, a aplicação da responsabilidade civil objetiva e da teoria do risco profissional aos fornecedores de produtos e serviços nada mais é do que a exteriorização de sua obrigatoriedade de fornecer segurança aos consumidores, que são, indubitavelmente, parte hipossuficiente da relação jurídica.
Desse modo, temos que houve grande avanço na responsabilidade civil aplicada aos estabelecimentos bancários, notadamente porque se passou da aplicação da responsabilidade civil subjetiva para objetiva, notadamente através do código de defesa do consumidor e do código civil de 2002, ocasião em que de forma clara tal casuística representa grande evolução.
Portanto, a responsabilidade civil objetiva dos bancos não pode ser desconsiderada por mera aplicação de posicionamentos equivocados, vez que, ao exercer atividade econômica há, de forma imediata, a imputação do dever de segurança.
Desse modo, haja vista que o crime supracitado acontece devido à desídia dos estabelecimentos bancários em relação à segurança de seus consumidores, concretiza-se assim, com a devida vênia, a responsabilização do banco diante do caso concreto.