Sumário: 1. Considerações introdutótias – 1.2 O campo da responsabilidade penal: objetiva e subjetiva – 1.2.1 Da dicotomia: Direito Penal Administrativo e Direito Administrativo Penal – 1.3 A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos direitos: interno e internacional – 1.3.1 As idéias conflitantes de e René Ariel Dotti e Sérgio Salomão Schecaira – 1.3.2 As doutrinas de Schunemann, Stratenwerth, Hirsch, Heine, Tiedemann, Zugaldía Espinar, David Baigún, Silvina Bacigalupo e Jean Pradel – 1.4 A tese de Juan Maria Terradillos Basoco – A delimitação do Direito Penal da Empresa – 1.5 Considerações conclusivas – 1.6 Referências bibliográficas.
O tipo de indagação que desejamos fazer a respeito da Dogmática
Jurídica, tendo em vista o quadro apresentado até agora, refere-se não
propriamente a uma investigação dos fundamentos epistemológicos da Dogmática
Jurídica, no sentido de uma teoria do conhecimento pura e simplesmente, mas vai
além, procurando também descobrir-lhe a função social.
(Tercio Sampaio Ferraz Jr., Função Social da Dogmática Jurídica. São
Paulo : Max Limonad, 1998)
1. Considerações introdutórias
A criminalidade empresarial, criminalidade do mundo dos negócios, criminalidade econômica, criminalidade moderna, ou neste capítulo específico denominada de criminalidade de empresa. (1) Ou, ainda, numa atribuição do Direito Penal Econômico como o Direito Penal da Empresa. A chamada criminalidade de empresa representa fenômeno em expansão na sociedade pós-moderna e contemporânea, uma sociedade marcada pelo advento dos chamados riscos acentuados, pela passividade dos cidadãos constitucionais e pela insegurança geral. É também conhecida como sendo a sociedade inauguradora das incertezas. E neste cenário a criminalidade de empresa representa fenômeno de preocupação para os pensadores do Direito, seja do Direito como ciência, seja do Direito como sistema de normas. A criminalidade de empresa só poderia ser fenômeno da sociedade pós-moderna pelo seu aspecto de complexidade e pela dimensão que a envolve, numa sociedade na qual as relações jurídicas e econômicas tendem a um processo de interação irrenunciável para os decênios de anos.
Negou-se o quanto foi possível, no entanto, não comporta mais uma negação do tema, um dos debates mais acirrados na discussão acadêmica e doutrinária reside na luta travada (conforme épocas e países) entre os princípios clássicos societas delinquere non potest e societas delinquere potest, que se transformou em matéria de direito penal econômico como sendo um problema de política jurídica. "Es sabido que las grandes empresas de hoy son más personas especialmente poderosas en el terreno económico. Las corporaciones son complejos organismos sociales y técnicos, diferentes de la suma de hombres y máquinas que contribuyen a su actividad. Además de hombres y máquinas, los individuos inter-actuando en las células de las corporaciones reconocen en estas formas de vida, culturas. Estas últimas poseen sus proprios alicientes, sus sistemas de recompensas y sus castigos, sus valores éticos y reglas de convivencia. Los individuos que trabajan en las secciones de armado de automóviles o de diseño de modelos de maquinarias tienen objetivos – proprios y específicos – moldeados por las exigencias impuestas desde extratos superiores: los fines más amplios de las corporaciones". (2) O debate da atualidade figura como uma necessária atualização da ciência penal clássica as mais recentes demandas do fenômeno penal econômico, a principal delas representada na responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ou da empresa e corporações.
O ponto específico da responsabilidade penal da empresa, faz exteriorizar o debate sobre a concepção sistemática do delito, própria da tradição européia continental e do mundo ocidental em poder resistir ou não a contaminação (ou expansão) das concepções do delito próprias do sistema da common law. O que provoca em âmbito geral as atualidades do Direito Penal, a crescente internacionalização e expansão da legislação, numa existência ou não de um direito penal supra-cultural. O que fez SILVA SÁNCHEZ afirmar que o problema "abre la disyuntiva entre concepciones radicalmente expositivas y concepciones radicalmente críticas de dicha evolución legal. Unas desconfian de las posibilidades de la discusión valorativa, político-criminal; las otras, de las posibilidades técnicas de la Dogmática". (3) Voltando, portanto, a discussão central que é a responsabilidade penal da empresa, torna-se indiscutível a existência de um fervor crescente nos países que pautam por uma não admissibilidade. A questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas tem cobrado um renovado interesse na Alemanha como demonstra a proliferação de novos estudos realizados nos últimos anos. Neste marco se observa uma tendência a ampliação da fundamentação de legitimidade própria e autônoma das pessoas jurídicas, bem seja admitindo sua responsabilidade penal, bem ampliando as situações em que se consideram legítimas outros tipos de conseqüências não estritamente penais. (4)
A responsabilidade penal da empresa, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ou responsabilidade penal dos entes coletivos, representa tradição do sistema do common law em países como a Inglaterra e os Estados Unidos da América do Norte, mas se tem espalhado e contaminado sistemas e países que até então se utilizavam da teoria do delito na concepção individual. Como tem afirmado GERHARD DANNECKER "en este sentido, el Derecho penal contra las personas físicas ha sido completado en un gran número de países industrializados con un Derecho penal contra las personas jurídicas. Junto a Gran Bretaña, donde se prevén sanciones penales contra las personas jurídicas desde hace tiempo, podemos nombrar también Dinamarca, Francia, Holanda, Portugal, Finlandia, Estados Unidos, Australia, Japón y Noruega". (5) Pode-se falar da existência de três grupos sistêmicos distintos: um primeiro grupo que adota as medidas de caráter sancionador (penal criminal), acima citado; um segundo (Alemanha, Itália e União Européia) que tem por adoção um sistema unicamente composto por sanções econômicas às pessoas jurídicas; e, um terceiro (Bélgica, Grécia, Áustria, Espanha e Canadá) que se utiliza de medidas de caráter civil ou administrativo. Relata BARBERO SANTOS que no direito europeu continental o repúdio ao princípio societas delinquere non potest, que hoje prevalece, deriva do pensamento individualista do movimento iluminista "que se consagra en la ley francesa de 2-7 de marzo de 1791, que suprime las ‘corporatins’, y de las concepciones de SAVIGNY para quien la persona moral es una ficción: toda asociación de hombres no es más que una suma de individuos entre los que existen certas relaciones: carecen, empero, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas. Sólo decenios después las teorías orgánicas que tienen a GIERKE como máximo exponente, (para quien la persona jurídica es una persona real realer Gesamtpperson) formada por hombres reunidos y organizados mediante común y única fuerza de voluntad y de acción para el cumplimento de fines que superan al esfera de los intereses individuales, abrieron una via en favor da realidad de la persona jurídica, e iniciaron una tendencia favorable a su responsabilidad penal. Esta tendencia fue favorecida después de la primeira Guerra Mundial". (6)
É a constatação de que a empresa ocupa no cenário sócio-econômico (a partir do pós-guerra), posição de fundamental importância no projeto de construção do Estado Social e Democrático de Direito, não apenas neste projeto, mas uma identificação, primeiramente, de que a vida em sociedade após o início da segunda metade do século XX, pelo desenvolvimento acelerado do capitalismo, a derrocada do modelo socialista e a revolução tecnológica, tornou-se fundamentalmente econômica. Mas, nem por isso se deve esquecer que a vida antes de tudo continua sendo social, daí a presença e a importância que ocupa a empresa no contexto geral. A empresa, pessoa jurídica, ou ente coletivo não pode significar, ou ocupar um espaço de maior importância do que o ocupado pelo homem. A idéia é e sempre será de uma vigência do antropocentrismo.
A importância da empresa no contexto sócio-econômico se deve a dois fatores fundamentais ocorridos a partir do início do século XX, que podem ser apontados da seguinte maneira: um primeiro, identificado no surgimento do chamado Direito Econômico, que com o desenvolvimento das atividades econômico-social (envolvendo produção, distribuição e consumo; questões de prestação de serviços e preços etc.) e econômico-financeiro (atividades de aplicação financeira, especulação em bolsa de valores, transações cambiais etc.), determinaram o intervencionismo estatal, o Estado passou a se utilizar das normas de caráter sancionador para a efetivação de um poder maior de regulamentação das atividades; um segundo, reside na constatação do desenvolvimento acelerado da sociedade de massas, e de que isto representava um campo fértil para o desenvolvimento e aperfeiçoamento do exercício de atividades empresariais por meio da empresa, ou pessoa jurídica. E mais do que isso, constatou-se que a maior parte das infrações cometidas, os abusos e da desobediência aos códigos de relação econômico-social era cometida pelas empresas
Mas, enfim, o que é a empresa? (7) Existem diversas definições conceituais para um entendimento do que seja, ou signifique ser empresa. Existe também um acordo em entender a empresa, antes de tudo, como uma realidade caracterizada por sua função econômica: produção, distribuição e prestação de serviços, e que como tal tem que ser contemplada pelo ordenamento jurídico. O que implica numa sistemática do mundo jurídico, com a identificação dos elementos singulares do direito. "Mas para o Direito Penal, que entra em contato com a empresa através da infração criminal, somente é útil uma definição suscetível de ser o ponto de referência comum a todas essas infrações". (8) Numa propositura da definição conceitual da empresa, puramente econômica, TERRADILLOS BASOCO se utiliza da doutrina de SÁNCHEZ CALERO para dizer que, adota o conceito de empresa como sendo uma organização de capital e de trabalho destinada a produção ou a mediação de bens ou serviços para o mercado. (9) Definição conceitual que representa uma simplificação e ao mesmo tempo estabelece uma compreensão global do significado do fenômeno na atualidade.
A problemática da responsabilidade penal da empresa é antes de tudo uma questão moderna de necessidade de política criminal, uma necessidade que cada vez mais se vem acentuando diante dos acontecimentos antijurídicos ocorridos nas relações econômicas, relações estas que parecem não encontrar limites razoáveis para desenhar pelo menos um esboço de atividade econômico-social, que represente um salto de qualidade na convivência civil, que represente uma evolução na idéia das cláusulas do contrato social. Pelo contrário, a constatação é de uma insubordinação total, irrestrita e sem limites, destas atividades que em muitos, muitíssimos casos não conseguem realizar uma distinção concreta entre o que seja uma atividade lícita e ilícita, e sua reprodução em número de série encontra cada vez mais na empresa um instrumento de eficácia delituosa comprovada. A necessidade político-criminal de uma responsabilidade penal da empresa é imperativo da vida político-social e econômica moderna, das sociedades industriais que enxergam no seu bojo as relevâncias sociais de caráter penal que não são cometidas apenas por pessoas físicas numa atuação desordenada, mas também por pessoas jurídicas, agrupações de pessoas, empresas, corporações etc., que têm como núcleo de sua atuação a identificação de estruturas organizativas complexas de construção voltada para a divisão do trabalho, num processo hierárquico de capacidade e exercício de poder.
A atividade empresarial exercida na era pós-moderna e contemporânea tem na complexidade sua principal característica, que representa conseqüência direta de sua organização hierárquica num acumulo de poder por parte dos seus membros. Obviamente que a origem remota desta nova roupagem assumida pela empresa é ressonância direta dos acontecimentos ocorridos nas relações sócio-econômica mais intensamente a partir do último quarto do século XX. O surgimento de um novo modelo de civilização, transformações das mais drásticas já sofridas pela humanidade numa continuação do fenômeno das revoluções (a terceira revolução), a revolução tecnológica veio sacramentar o fim, senão de todas, de quase todas as teorias jurídicas clássicas, e o direito penal clássico com a sua estrutura rígida e formalista se encontra em verdadeiro estado de hipertrofia, as formulas dos sistemas de proteção baseadas no individualismo e de entendimento de limitação de espaço e tempo, numa visão de fronteiras determinadas não encontram mais uma razão de ser, de continuar a existir como sistema. Não dá mais para negar, "há um novo direito à vida em evolução: as clonagens, a engenharia genética, a manipulação de embriões criaram novas perspectivas para a civilização, ao lado de novas demandas legislativas de regulação. A degradação do meio-ambiente nunca foi tão alarmante como resíduo de um modelo de desenvolvimento tecnológico, ainda baseado em técnicas de extração e manipulação excessiva e descriteriosa de recurso naturais (...). A revolução dos meios de comunicação e o acesso a tecnologias que permitem a experimentação de uma civilização on line é outra fonte permanente de preocupação (...). A marca da desigualdade no desenvolvimento econômico, dramaticamente acentuada nos últimos tempos mercê de processos cada vez mais velozes de criação e circulação física e virtual de riquezas tem organizado e desorganizado a vida de novas economias e de sociedades (...). A nova ordem econômica gerada por novos monopólios, disfarçados em conglomerados extremamente complexos no seu funcionamento, tem possibilitado a interferência direta e indireta nas próprias relações de poder exercidas até há pouco apenas ou primordialmente por critérios políticos ou mesmo militares. Essa nova ordem cria um novo conceito de soberania para o Estado, relacionado este à sua capacidade de controle de sua política econômica e industrial, tarefa que não é apta para muitos Estados. A concentração da riqueza em poder de grandes monopólios faz com que surjam novas e diferenciadas formas de poder corporativo que, ao lado de um desemprego crescente, demandam uma especial sensibilidade para enfretamento deste conflito. Claro que esse quadro de acontecimentos e situações, é apto a gerar formas as mais diversas de condutas facilmente enquadráveis segundo nossos padrões de identificação e catalogação como delitos, a que poderíamos chamar, sob certo aspecto de delitos de terceira geração ou delitos da modernidade". (10)
Não se está aqui a negar uma evolução da política criminal e da dogmática jurídico penal, é só se esforçar num exercício mental reflexivo para partir do direito penal clássico positivista (11) em contraposição ao pensamento naturalista, (12) caminhando para novas formulações que chegaram no neokatismo de considerações axiológicas e do direito penal como membro do clube das ciências do espírito enfatizando a compreensão do valor. O que definitivamente faz parte do passado, adveio, então, a teoria finalista com a política da negação, numa não formulação de dogmas, numa não valoração de conteúdo variável, priorizando uma dogmática jurídico penal fundada num sistema atemporal e não perecível, apresentou ao universo jurídico-penal características próprias (ação, antijuridicidade e culpa). Daí em diante a política criminal passou a reivindicar seu espaço natural formulando, portanto, uma nova posição para esta que não fosse de subordinação, o que provocou uma mudança de paradigma ocasionando a derrocada das teorias retributivas e uma maior importância para as políticas de ressocialização, o que envolveu o surgimento de fenômenos como o abolicionismo penal e a criminologia critica. Mais a frente a constatação da ineficácia total da política ressocializadora e uma suposta crise do abolicionismo. Talvez o direito penal tenha sofrido a partir daí uma das maiores mudanças, com a necessidade de efetivação das garantias materiais numa tentativa de ratificação do Estado Social e Democrático de Direito, o que ocasionou (até então) a sua principal mudança (já propugnada quando do Projeto Alternativo do Código alemão), o direito penal como instrumento de proteção de bens jurídicos.
O bem jurídico recebe a importância e o significado dos quais sempre foi merecedor, o direito penal abandona uma proteção de direitos individuais homogêneos e adere a uma proteção dos interesses coletivos e difusos. Os bens jurídicos superindividuais passam a exercer papel de relevância no campo da proteção penal. O que faz surgir novas tendências no direito penal, o campo metodológico é invadido pelas correntes funcionalistas. TATIANA BICUDO citando MANUEL JAÉN VALLEJO vai resumir as correntes nos seguintes dizeres: "o conteúdo das categorias do sistema dogmático deve determinar-se em função do que resulte mais adequado ao sistema social em geral ou a um subsistema social em particular, tal qual o subsistema do direito penal. Funcional, nesse sentido, é tudo o que se requer para a manutenção do sistema", e aponta as duas mais destacadas: "de um lado, o modelo de CLAUS ROXIN , considerado como modelo funcionalista aberto, de orientação teleológica, ou seja no sentido de que os elementos do delito devem ser deduzidos dos fins do direito penal. Por outro lado, tem o modelo de GUNTHER JAKOBS, considerado como modelo funcionalista fechado. ROXIN ao constituir a sua teoria tinha como pano de fundo a busca da unidade sistemática entre a política criminal e o direito penal (...). Já para JAKOBS somente são decisivas as necessidades ‘sistêmicas’, orientadas ao princípio supremo da ‘função do direito penal’. A teoria de JAKOBS tem como matriz a teoria da sociologia jurídica de NIKLAS LUHMANN, que sustenta que o jurista não tem como dominar o problema das conseqüências de sua decisão, sendo exatamente aí que a dogmática deve se inserir". (13)
Portanto, não se nega uma evolução em ambos os postulados do direito penal, e nos dias atuais se nota uma discussão mais fervorosa voltada para as correntes funcionalistas e para os processos de desformalização do direito e processo penal numa propositura de convivência de sistemas até então estranhos um ao outro, numa caracterização inegável da expansão e internacionalização da legislação, o advento de uma ciência penal supra-cultural, numa convivência harmônica entre o sistema romano-germânico e o da common law. "O processo de regionalização propiciará a unificação legislativa em relação a temas cujos reflexos terão incidência transnacional. Isto acarretará, além da produção de uma legislação uniforme, a construção de um sistema de direito penal comum a todos os países congregados no bloco regional. Alguns conceitos e categorias próprios da teoria do crime necessitarão, nesta situação, encontrar harmonização. Tais conceitos e categorias adquirirão conteúdo concreto em conformidade com finalidades político-criminais do contexto regional. Certo é, no entanto, que tais finalidades não se reduzirão ‘a meras considerações utilitárias de eficiências’, mas compreenderão ‘considerações valorativas derivadas de um princípio do respeito à dignidade humana e as garantias fundamentais do indivíduo. Da relação dialética de um e do outro surgirão, sem dúvida, enunciados valorativos concretos, cuja aptidão para dotar de conteúdo as categorias sistemáticas será inquestionável’". (14)