1. Introito
A necessidade de intimação pessoal da parte[1] em processos contenciosos é tema aparentemente superado. No entanto, como adiante será exposto, em que pese muito debatido, o assunto não está encerrado, justamente por não está rematado em todos os seus aspectos, especialmente o constitucional.
A Constituição é Suprema. Todas as demais normas internas lhe devem obediência. Esta lição é óbvia. Porém, no processo interpretativo subjacente à aplicação do direito, não é raro presenciar o descuido e a desatenção para com o princípio da supremacia da Constituição.
Por meio desse princípio fica estabelecido que é da Lei Maior que se extraem as bases interpretativas das normas infraconstitucionais, jamais o contrário.
Explico. A norma infraconstitucional não serve como parâmetro para a compreensão do sentido e alcance de uma norma constitucional.
A inversão, quando efetivada, regra geral, contamina todo o raciocínio e, por consequência, o entendimento final.
É o que acontece, verbi gratia, quando o hermeneuta considera atendido o devido processo legal pela oferta ao leigo[2] da oportunidade de falar nos autos de processo administrativo contencioso por meio intimação ficta.
A comunicação processual ficta é aquela em que se presume a ciência do destinatário como ocorre nas publicações por Diário Oficial, seja ele físico ou eletrônico, ou mesmo publicação em quadro de avisos fixado no átrio da Corte.
O resultado desastroso dessa contramão hermenêutica é o apequenamento do due process of law, ainda que sob o pretexto de atender literalmente à norma processual inferior.
Não é jurídico amoldar o conteúdo do direito constitucional à norma processual ordinária. É o processo que tem de transcorrer de modo a garantir a máxima eficácia do direito fundamental.
Em um primeiro momento pode-se imaginar que, no exemplo supracitado, houve unicamente o rebaixamento do direito fundamental. Não. Também ocorreu, simultaneamente, a elevação da norma inferior em função dela ter suplantado seu fundamento de validade.
Há, pois, uma dupla subversão jurídica, emprestando ao tema alta relevância.
Pretende-se demonstrar a necessidade do leigo ser intimado pessoalmente quando do exercício de sua excepcional capacidade postulatória, sob pena de restrição à defesa, ao contraditório, à paridade de armas e do processamento devido do direito.
É inconstitucional a presunção de ciência do leigo pela trivial publicação em Diário Oficial de atos decisórios, intimações para sessões de julgamento, entre outros atos processuais, na esfera administrativa.
O conceito de devido processo legal ora defendido não se prende ao significado que lhe fora outrora atribuído, nem mesmo àquela acepção que sustentou os precedentes da Suprema Corte[3] que alguns utilizam para infirmar a presente tese.
Quanto ao conteúdo do princípio trilha-se nos passos da doutrina capitaneada por Humberto Ávila e na própria evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores.
2. A tutela constitucional do contencioso administrativo
O presente trabalho não visa discutir conceitos, definições e muito menos classificar o processo (procedimento[4]) administrativo.
Por procedimento administrativo contencioso se entende aquele em que há discussão acerca do direito do administrado, com aptidão para atingir o status quo de sua esfera jurídica. Nesse universo, dada a potencialidade invasiva, destacam-se os processos sancionadores.
Ainda que os conceitos não se confundam, trata-se aqui dos procedimentos administrativos externos restritivos, segundo a clássica sistemática de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Todavia, para efeitos práticos, atente-se que tudo quanto neste texto foi colocado se aplica aos processos administrativos externos restritivos sancionadores, por ora denominados simplesmente processos administrativos contenciosos.
Observada a Constituição Federal, não há de se falar em processo sem associá-lo ao Estado de Direito, que garante ao cidadão, que o Estado se submeta ao império da Lei, buscando atender os fins desta, pelos meios legais, também.
Perseguir fins lícitos por meios ilícitos é tão atentatório ao Estado de Direito, posto na cabeça do dispositivo que inaugura a Carta Magna, quanto a não realização do direito substancial.
Prova disso é que o legislador constituinte originário não se contentou em submeter o indivíduo (e o próprio Estado) ao jugo da Lei, deixando expressamente declarado que até mesmo quando estivermos diante da pior forma de agressão ao Direito e à sociedade (o crime), só se admite a reprimenda ao infrator após o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88).
Se o criminoso tem esse direito, o que dizer do cidadão e de seu representante eleito no regime democrático (art. 17, CF/88)?
Não satisfeito com o estabelecimento da garantia estampada no inciso LIV do art. 5º da Contituição Federal, que já seria suficiente para a incidência sobre o processo judicial ou administrativo[5], o constituinte resolveu ainda dotar os litigantes[6] de mais duas garantias, corolárias da primeira, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88).
O modus procedendi é tão caro à Constituição da República, que na parte final da alínea comentada, ficou assentado que essa dupla garantia deveria ser aparelhada “com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, parte final, CF/88).
Historicamente, essas garantias se relacionam com a necessidade de contenção do paulatino agigantamento do Estado e da Administração.
A tutela constitucional do litígio administrativo é especial precisamente porque é expressa e contundente, inclusive, em razão de buscar o republicano fim de evitar que o administrado só possa agir ex post facto.
Mediante o controle “do” e “no” iter administrativo, o indivíduo pode proteger seu direito antes mesmo que seja violado, quando então, só poderia ser reparado pela judicialização.
Eis, em poucas palavras, a magnitude valorativa da tutela constitucional do processo administrativo contencioso.
3. O sentido neoconstitucional do devido processo legal
O princípio do devido processo legal, por ser uma cláusula geral processual, é um direito fundamental de conteúdo e resultados abertos, a serem definidos no caso concreto.
Isso quer dizer que o conjunto de valores que encerra é definido culturalmente, num dado momento histórico.
Apesar de sua natureza cambiante, em função do princípio hermenêutico-constitucional da proibição do retrocesso, não é possível desprezar suas feições cumuladas e consagradas no tempo.
O que o sujeito de direito conquista através do progresso do conteúdo dos direitos fundamentais não perde mais, sequer por obra do legislador constituinte derivado. Não há recuo na densidade normativa dos direitos fundamentais.
Entre as conquistas cumuladas está o reconhecimento de que o devido processo legal e os princípios que lhes dão sustentação[7], além de figurarem no topo da pirâmide hierarquizada do ordenamento jurídico pátrio, possuem eficácia imediata e desgarrada da necessidade de complementação normativa (art. 5º, § 1º, CF/88).
Aliás, afirmar que estão no cume do sistema jurídico já significa em si a superação da concepção de que os princípios tinham função puramente interpretativa do Direito.
Enfim, as garantias ora discutidas tem força normativa própria, não carecendo da norma infraconstitucional para incidir diretamente sobre fatos da vida.
A consequência prática dessa evolução é deveras importante. Significa que uma sentença pode ser proferida, resolvendo o caso concreto, pela simples aplicação do princípio, com ou sem a existência de regra legal incidente para completar-lhe o sentido.
O toque fica por conta de possível colisão entre a norma infraconstitucional e os princípios afirmados constitucionalmente, ainda que de conteúdo aberto. No confronto, quando impossível a conformação da lei à Constituição, prevalecem os princípios. Esta lição que teoricamente parece evidente e incontestável, na prática encontra resistência e até mesmo incompreensões.
A legislação ordinária processual (civil, penal ou administrativa) que viola o devido processo legal é inconstitucional. Essa afirmação também parece irrefutável.
Apesar disso, essa espécie de invalidade é usual e tem se tornado frequente, especialmente nos procedimentos administrativos perante as Cortes de Contas.
Acomete, por exemplo, as normas regimentais de Tribunais de Contas, que a pretexto de se informatizarem, consideram os gestores leigos intimados pela singela publicação de decisões e despachos em Diário Oficial Eletrônico.
Verificar-se-á ao longo desse texto que as mencionadas normas regimentais, tomadas como arquétipo, reduzem o sentido contemporâneo do devido processo legal.
Por outro lado, afirmar que o due process of law, o contraditório e a ampla defesa são direitos fundamentais representa muni-los de um mínimo ético que contemple a dignidade da pessoa humana.
Para tornar mais tangível a intelecção acima, volte-se ao exemplo de fundo.
Intimar um leigo para, querendo, apresentar recurso contra decisão proferida em processo de tomada de contas, considerando como dies a quo do prazo recursal a data seguinte à publicação do decisum em Diário Oficial é prática que respeita a dignidade do Administrado?
Se a resposta à indagação for negativa (tese ora defendida), houve ofensa a direito fundamental no procedimento, que por isso mesmo se reputa indevido.
Esse é um discurso a que muitos tem chamado de neoprocessualista, cujo último marco simbólico no Brasil foi o artigo 1º do Novo Código de Processo Civil.
Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
O comando normativo posto no novel dispositivo legal já decorria, por dedução, do texto constitucional originário, mas ele é positivação que consagra a disposição legislativa, doutrinária e jurisprudencial brasileira de interpretar as normas processuais infraconstitucionais como instrumentos de viabilização dos direitos constitucionais.
Essa viabilização é mais uma conclusão aparentemente redundante. Entretanto, ver-se-á que ainda há precedentes na mais alta Corte, que se mantém firmes, em sentido contrário.
No aresto proferido no MS 24.961/DF, exemplificadamente, a compreensão dos princípios constitucionais se amoldou à realização do art. 236 do Código de Processo Civil de 1973, quando o correto seria interpretar a regra processual civil em razão dos fins almejados pelos direitos fundamentais.
Resta esclarecer que adjetivar o devido processo legal de princípio é muito mais que um modismo jurídico. Expressa que foi estabelecido um estado ideal de coisas que deve[8] ser atingido por meio de comportamentos sem os quais o princípio se esvazia e a Carta Política é atingida em seu cerne.
Uma advertência. Para que o processo seja devido ele há de ser legal. Para que seja legal não basta atender a lei, é necessário que o Direito seja realizado.
Ainda que essa realização exija o afastamento da validade da lei, o Direito tem de ser concretizado. O Direito é, portanto, maior que a lei.
Sem essa compreensão não se cumprem os fins éticos da Constituição Federal e fatalmente se chega a um parecer ultrapassado quanto ao significado da garantia processual fundamental do devido processo legal.
Fala-se ainda, como sinônimo de evolução do princípio, no denominado devido processo legal substancial. Seria uma dimensão do princípio que vai além das garantias do contraditório, da ampla defesa e do juiz natural, integrantes do que se intitula devido processo legal procedimental.
O substantive due process of law seria o substrato normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade ao aplicar o direito. Daria vazão ao processo justo.
Adiante ficará claro que, embora o STF tenha entendimento bem abrangente e pouco sistêmico acerca da dimensão substancial do devido processo legal, é possível afirmar que vem caminhando na direção da configuração ora posta.
Basta comparar as decisões proferidas no início da vigência da Constituição (RMS 21.469/DF e ADI 1063) com as decisões deste século (ADI 1511/DF, ADI 3288/MG e ADPF 378/DF) para concluir que a Suprema Corte vem abandonando o pensamento processualista e adotando uma postura instrumentalista.
Felizmente, há sinais de que muitos precedentes daquela Corte serão superados pela visão neoconstitucional do processo.
No horizonte dessas novas decisões está a consideração de que a despeito do princípio não indicar com precisão o comportamento que deve ser adotado para sua contemplação, sua normatividade exige procedimentos adequados e indispensáveis à sua promoção.
Em sendo nossa Constituição repleta de princípios, é ínsito às suas positivações os deveres de proporcionalidade e razoabilidade. São estes deveres implícitos e transversais aos princípios que garantem que, no cotejo deles, não haverá restrição desnecessária aos direitos fundamentais.
Nesse contexto, o processo serve com uma proteção contra a não concretização e o amesquinhamento dos princípios. É meio para compelir à adoção dos comportamentos adequados e eliminar os inadequados, desproporcionais ou irrazoáveis. Instrumento de concretização dos direitos fundamentais.
O direito a um processo justo é o direito a um processo onde os direitos fundamentais são concretizados. Lembrando apenas que há direitos processuais fundamentais e direitos fundamentais processuais.
Saber se a publicação em um Diário Oficial é suficiente para dar publicidade e conhecimento ao leigo da tramitação (despacho ou decisão) de um processo administrativo contencioso demanda responder se essa forma de intimação é razoável, necessária e adequada a proteção de seus direitos.
Importa ainda em responder se a mencionada intimação também obedece o princípio da igualdade, que sustenta constitucionalmente o dever de proporcionalidade. Ressaltando que a correta interpretação do princípio da igualdade pressupõe a adoção razoável de critérios de diferenciação.
De saída, intui-se, sem a necessidade de maiores considerações judiciosas, que ao leigo não deve ser dado tratamento igual ao oferecido ao advogado.
Decorre dessas ponderações que os deveres de proporcionalidade e razoabilidade se destinam tanto ao direito material quanto ao processual.
Vale dizer. O processo é justo não apenas quando aplica bem o direito material de fundo, mas também quando o instrumentaliza por meios adequados, razoáveis, igualitários, devidos. Um processo que dê o direito a quem de fato o possui, mas de forma arbitrária, não é um processo justo. Aliás, não menos injusto que aquele onde se entrega o direito a quem não merece.
A indevida divisão do devido processo legal em substancial e formal criou a tendência de sentir que o resultado material justo é mais importante que processá-lo devidamente. Os fins justificariam os meios.
Esse equívoco, impulsionado pela suposta valorização do devido processo legal (por meio da construção hermenêutica do substantive due process of law) termina por favorecer a derrocada da garantia. Não se trata do devido direito material, mas do devido processo legal.
O devido processo legal procedimental é, pois, um sobreprincípio que coordena uma série de subprincípios que, apesar de dedutíveis daquele, foram expressamente impostos pela Lex Legum (contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação, publicidade, proibição de prova ilícita etc.).
Essa coordenação aponta para necessidade de interpretar, à título de exemplo, o princípio da ampla defesa em comunhão com o significado do sobreprincípio que o tange.
Sem ampla defesa jamais haverá processo devido. Mas é possível ter processo indevido mesmo com o respeito à ampla defesa. Uma sentença proferida por juiz incompetente agride o Art. 5º, LIV da Constituição Federal sem necessariamente alvejar a ampla defesa.
Como vaticina Humberto Ávila, não faz sentido separar o devido processo legal substancial do procedimental. Acrescento tão somente que o princípio também perde substância quando se lhe dá sentido menor que o ora traçado.
A Quinta Turma do STJ tem decisão emblemática a reforçar o entendimento:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO MATO GROSSO. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE ADVERTÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA INCLUSÃO EM PAUTA APENAS VIA DIÁRIO OFICIAL. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. OFENSA À AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 39, § 1o. da Lei 7.692/2002, do Estado do Mato Grosso, que regula o processo administrativo no âmbito estadual matogrosense, a intimação dos atos processuais deve ser efetuada por meio que assegure a certeza da ciência do interessado, o que não se coaduna com a sua mera publicação no Diário Oficial; uma das mais essenciais características do devido processo contemporrâneo é a da ampla defesa, que preserva ao indivíduo o pleno conhecimento do que há a seu respeito, e isso tem a sua eficácia condicionada pela efetiva ciência do interessado. 2. A intimação da parte por meio de publicação no Diário Oficial não é comum, na nossa tradição jusprocessualística, para dar-lhe ciência de qualquer ato processual, sendo tradicionalmente utilizada só e somente para cientificação do seu representante legal (Advogado). 3. A publicação na Imprensa Oficial estabelece apenas a chamada ciência ficta, ao passo que, neste caso, a lei exige que o meio intimatório assegure a certeza da ciência do interessado; nesta hipótese, o que o Servidor pretende é somente exercer a ampla defesa, sustentando suas razões oralmente perante o Órgão Especial daquele Tribunal, daí postular ser intimado pessoalmente para poder exercer aquele direito, que é constitucional e não pode ser postergado, ainda que não houvesse lei a proclamá-lo, eis que decorre da compreensão de norma da Carta Magna. 4. Recurso provido para anular o julgamento do Recurso Administrativo em questão, determinando que outro seja proferido, com a prévia intimação pessoal do Magistrado interessado(STJ - RMS: 24551 MT 2007/0162406-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090330 --> DJe 30/03/2009)- destaques nossos
Eis um panorama contemporâneo do devido processo legal. É o ponto de chagada.
De onde se parte?
Dado o conteúdo aberto do princípio, jurisprudencialmente há vários pontos de partida, mas no instante é recomendável se parta do ponto mais distante da meta, qual seja, da decisão mais longe ficou do ideal dos princípios aplicáveis à matéria, o MS 24.691/DF, cuja ementa é a seguinte:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. I. - A Tomada de Contas Especial não constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas é procedimento administrativo, certo que a extensão da garantia do contraditório (C.F., art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, "DJ" de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimação pessoal para a sessão de julgamento, intimados os interessados pela publicação no órgão oficial. Aplicação subsidiária do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos administrativos dá-se mediante a sua veiculação no órgão oficial. III. - Mandado de Segurança indeferido.(MS 24961, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2004, DJ 04-03-2005 PP-00012 EMENT VOL-02182-02 PP-00332 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 96-103 LEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 217-232 RTJ VOL-00193-01 PP-00347)destaque nosso