7. DOCUMENTOS FURTIVAMENTE OBTIDOS
Documento é o instrumento que carrega informações. Porém, é muito comum que documentos extremamente importantes que devem ser apresentados durante o processo, fiquem em posse do empregador, pois são documentos necessários para controle do empregado, mas realmente importantes para provar o direito do obreiro. Diante disso, o empregador com receio de não ter acesso a essa documentação, toma a errônea atitude de furtar tais documentos, conforme escreveu Samuel Dutra (2010, p.22):
Documento é todo objeto do qual se extraem dados em virtude da existência de símbolos ou sinais gráficos, mecânicos ou eletromagnéticos, de modo a comprovar juízo a ocorrência de um fato alegado. Ocorre no processo trabalhista, com certa freqüência, de serem juntados aos autos documentos que foram obtidos mediante ação furtiva, notadamente pelo empregado, receoso que o empregador venha a negar a existência ou destruir documento revelador de seu direito, o subtrai furtivamente da empresa, visando preservar o conteúdo da prova. O teor do documento pode ser, exemplificativamente: um ofício, recibo ou fotografia que comprove o vínculo empregatício; uma nota fiscal para demonstrar a percepção de comissões; cartão de ponto ou folha de freqüência para evidenciar o labor em horário extraordinário.
Consoante com o que Samuel Dutra explica, não é apenas o medo de não ter obtenção dos documentos que faz com que o empregado furte documentos, mas também o temor que o empregador suma com a documentação ou as viole. No entanto, esta tratativa pode ser considerada como uma prova ilícita, pois fere as regras de direito processual. Ninguém pode violar o devido processo legal e se há a necessidade de apresentar tais documentos, deve-se requerer ao magistrado para que oficie a empresa, e esta apresente os documentos, conforme jurisprudência a seguir:
RECURSO DA RECLAMANTE. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Tendo a Reclamada posse de documentos que são de interesse da Reclamante, não pode ela se furtar a apresentá-los, nos termos do disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei Complementar nº 109/2001.
(TRT-10 - RO: 389201200810001 DF 00389-2012-008-10-00-1 RO, Relator: Desembargador José Leone Cordeiro Leite , Data de Julgamento: 06/02/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 22/02/2013 no DEJT)
8. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO EM IMAGEM
Gravação é o meio de prova utilizado para registrar áudios ou imagens por meio de fotos ou vídeos. O ordenamento jurídico na constituição pátria em seu art. 5°, X, definiu nos seguintes termos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Francisco Neto e Jouberto de Quadros (2013, p.681) diz que a gravação pode ser consentida e clandestina.
Gravação é a coleta de dados por um dos participantes da comunicação. Pode ser: a) consentida: todos têm a plena ciência de sua ocorrência, como é o caso de gravações efetuadas por empresas prestadoras de serviços, quando o consumidor ou o cliente reclama para a empresa solicitando os seus serviços ou para eventuais reclamações. É lícita; b) clandestina: um dos interlocutores não têm ciência da sua realização. Pode ser realizada por aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita) ou no próprio ambiente da conversação (gravação ambiental). Por regra, qualquer gravação clandestina é ilícita (art. 5, X e XII).
Porém, para que uma conversa telefônica seja considera ilícita, é necessário que a parte contrária se manifeste, impugnando-a. Segundo Amauri Mascaro e Sônia Mascaro (2014, p.454):
A prova gravada da conversa telefônica terá validade e será lícita quando: a) a parte contrária não a impugnar; b) ainda que impugnada, tecnicamente a gravação não a tiver defeitos de montagem ou edição, o que pode ser esclarecido por perícia; c) inexigível da parte que gravou outra atitude, diante da análise geral da situação; d) da avaliação do conjunto probatório resultar a conclusão de que a admissão da prova é acertada.
Porém não é tudo que pode ser considerado uma prova ilícita. Se a parte que esta sendo gravada, tiver conhecimento naquele momento da gravação, não há o que se falar em ilicitude e a prova pode ser admitida, principalmente se a ligação for entre empregado e cliente, no entanto, é apenas para esta situação, conforme escreveu Francisco Neto e Jouberto de Quadros, (2013, p.682):
Nas relações de trabalho, diante de uma conversa telefônica entre o empregado e um cliente da empresa, não visualizamos qualquer ilicitude, se o cliente, como terceiro tiver ciência prévia de que a comunicação será captada. Nesse caso, o empregado, representa a própria empresa que presta os serviços ou que vende os produtos. A nosso ver, trata-se de uma gravação consentida. Exceto tal situação, as demais conversas telefônicas não poderão ser captadas, mesmo que o empregado tenha ciência da gravação, já que o outro interlocutor não terá a ciência da captação. No mínimo, trata-se de uma gravação clandestina.
A jurisprudência dos Tribunais do Trabalho tem se manifestado nos seguintes termos:
PROVA ILÍCITA. GRAVAÇÃO CLANDESTINA. Em respeito ao artigo 5º, LVI, da Constituição da República, as provas, entre elas, as gravações e reproduções de qualquer espécie, somente são válidas se obtidas por meios lícitos. Obtendo-se o vídeo através de gravação clandestina, sem comprovação de sua origem, não há como se admitir a referida prova, pois ilícita. Na hipótese vertente, utilizou-se o empregador de filmagens realizadas por pessoa não identificada e à revelia do empregado, sendo certo que, mesmo considerando a possibilidade de realização da filmagem, esta se revelou insuficiente como meio de prova do ato de improbidade atribuído ao empregado.
(TRT-3 - RO: 00878201213603009 0000878-76.2012.5.03.0136, Relator: Sercio da Silva Pecanha, Oitava Turma, Data de Publicação: 06/12/2013,05/12/2013. DEJT. Página 103. Boletim: Não.)
Quanto à interceptação telefônica e gravação de imagens, temos as respectivas jurisprudências:
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ‘INTERNACIONAL DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DO PERÍODO DE DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (1 ANO E 7 MESES) OU DO EXCESSIVO NÚMERO DE TERMINAIS OUVIDOS (50). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE DE FORMA FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÕES INDISPENSÁVEIS DIANTE DA EXTENSÃO, INTENSIDADE E COMPLEXIDADE DAS CONDUTAS DELITIVAS INVESTIGADAS E DO NÍVEL DE SOFISTICAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COM RAMIFICAÇÕES NA AMÉRICA DO SUL, NA EUROPA E NOS ESTADOS UNIDOS. DESNECESSIDADE DA DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS E DE PERITOS ESPECIALIZADOS PARA TAL FIM. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PEQUENO PERÍODO (7 DIAS), EM QUE REALIZADA A ESCUTA SEM AMPARO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AINDA QUE POR ERRO DA OPERADORA DE TELEFONIA. PROVA ILÍCITA. INDISPENSABILIDADE DO DESENTRANHAMENTO DO ÁUDIO E DA DEGRAVAÇÃO CORRESPONDENTE DOS AUTOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL PELO TRIBUNAL A QUO, EM HABEAS CORPUS, SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, NO PONTO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO- SÓ E APENAS PARA DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS E A DESCONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO DO ÁUDIO E TRANSCRIÇÕES REFERENTES AO PERÍODO DE 05.01.2006 A 11.01.2006, POR AUSÊNCIA DE DECISÃO AUTORIZADORA DA MEDIDA. 1. A investigação que embasou a denúncia cuidava de apurar as suspeitosas atividades de articulada e poderosa organização criminosa especializada no comércio ilícito de substâncias entorpecentes (especialmente cocaína), com ramificações na Bolívia, no Uruguai, na Europa e nos Estados Unidos, esses últimos países receptores da droga, bem como na ocultação dos lucros auferidos com a atividade criminosa mediante a aquisição de postos de gasolina e investimentos em indústria petroquímica. 2. Nesse contexto, não se divisa ausência de razoabilidade no tempo de duração das interceptações ou na quantidade de terminais interceptados, porquanto a dita numerosa quadrilha - veja-se que somente os ora pacientes possuíam 11 linhas telefônicas - e as intrincadas relações estabelecidas necessitavam de minucioso acompanhamento e apuração. 3. Ademais, a legislação infraconstitucional (Lei 9.296/96) não faz qualquer limitação quanto ao número de terminais que podem ser interceptados, ou ao prazo de renovação da medida; tudo irá depender do tipo de investigação a ser feita - quanto mais complexo o esquema criminoso, maior é a necessidade da quebra do sigilo telefônico, de mais pessoas e por mais tempo, com vistas à apuração da verdade que interessa ao processo penal. Precedentes do STJ e STF. 4. É dispensável a degravação integral dos áudios captados ou que esta seja feita por peritos ou intérpretes, cabendo à autoridade policial, nos exatos termos do art. 6o., §§ 1º. e 2o. da Lei 9.296/96, conduzir a diligência, dentro dos parâmetros fixados pelo Juiz. Precedentes do STJ e STF. 5. Eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo. 6. Especificamente sobre o fato objeto da escuta realizada em período não acobertado pela autorização judicial, sua ocorrência poderá ser demonstrada por outros meios, se existentes, desde que não decorrentes diretamente da prova tida por ilícita; assim, eventual incidência das teorias da prova ou da fonte independente ou da descoberta inevitável, deverá ser apreciada pelo Juízo de primeiro grau, após análise ampla do conjunto probatório, vedado que o Tribunal a quo, em Habeas Corpus, ação de cognição restrita, decida, a priori, pela validade da prova captada de forma ilegal. 7. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas e tão-somente para determinar o desentranhamento dos autos e a desconsideração pelo Juízo do áudio e transcrições referentes ao período de 05.01.2006 a 11.01.2006, por ausência de decisão judicial autorizadora da medida.
(STJ - HC: 152092 RJ 2009/0212414-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 08/06/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010)
GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - HIPÓTESE DE LUDÍBRIO DE UM DOS INTERLOCUTORES - VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. A prova consistente na conversa gravada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, com o escopo de comprovar conduta discriminatória, pode ser considerada manifestamente válida e legítima, mormente quando constitui exercício regular de seu direito. Todavia, quando o interlocutor ludibria o outro interlocutor, levando-o a acreditar estar conversando com outra pessoa, viola sua intimidade e vida privada e infirma pretensa legítima defesa ou exercício regular de um direito. A inviolabilidade constitucional da intimidade e da vida privada assegura a cada pessoa que suas formulações de juízo e valores a respeito de pessoas, relações e objetos somente serão externadas nas circunstâncias e forma que melhor lhe convier na plenitude da ciência de quem a ouve ou a quem atinge, sendo plena a responsabilidade. Prova ilegítima. Recurso não provido.
(TRT-24 00708006520085240071, Relator: ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 06/04/2011)
PROVA - GRAVAÇÃO DE IMAGENS ATRAVÉS DE FITA DE VÍDEO CASSETE- LICITUDE - JUSTA CAUSA RECONHECIDA - Tendo a reclamada apresentado como meio de prova do fato imputado ao reclamante, gravação em fita cassete, oriunda de gravador existente em veículo de sua propriedade, o qual era dirigido pelo reclamante, e por ocasião da instrução do feito, o MM. Juiz ao assistir referida fita, registrado que acolheria eventuais impugnações das partes, em especial do reclamante, inexistindo, porém oposição do mesmo, em relação ao referido meio de prova, culminando, ainda, com a confirmação da autenticidade da gravação, há prova cabal e lícita do fato imputado ao reclamante ao assediar passageira de ônibus, menor de idade, demonstrando o comportamento do empregado, gravidade a ponto de abalar o relacionamento entre as partes contratantes, no que tange à fidúcia que deveria sustentar o contrato de trabalho.
(TRT-3 - RO: 45108 01507-2007-040-03-00-8, Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires, Quinta Turma, Data de Publicação: 15/03/2008,DJMG . Página 16. Boletim: Sim.)
Com relação à imagem, que possui proteção constitucional no art. 5, X, da Constituição Federal, Nathalia Masson (2016, p. 221) fez as consecutivas considerações pertinentes:
A imagem física protegida pelo inciso inclui qualquer representação gráfica do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos da sua fisionomia. Os meios de comunicação, (jornais, revistas, televisão, internet) não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Isso porque a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização.
9. REVISTA ÍNTIMA DE EMPREGADOS
Revista íntima é uma forma de coação para que o empregado exponha o corpo se despindo ou qualquer outra maneira que permita tal ato de exposição. Por ser uma situação vexatória, porque ofende a honra e a privacidade do empregado, pode ser considerada uma prova ilícita. Sobre o assunto, temos muitas posições divergentes. Há a posição favorável, que admite a revista íntima como meio de prova hábil para demonstrar a veracidade dos fatos; a posição contrária, que não admite de forma alguma e considera o ato gerador de dano moral; e a última, que admite, desde que seja feita a apreciação por parte do magistrado. Jouberto Cavalcante e Jorge Neto (2011), em forma de artigo, apresentaram:
Na doutrina, a problemática da revista pode ser agrupada em três correntes distintas: posição favorável, já que a revista se funda na própria relação de emprego em face do poder diretivo do empregador; contrários à revista, na medida em que a sua realização é uma ofensa à privacidade do empregado, caracterizando, assim, o dano moral; admite-se a revista com ponderações, tais como a sua regulamentação e a prévia ciência ao empregado, como forma de se evitarem abusos e discriminação;
A jurisprudência demonstrou sua posição da forma a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 437,I/TST. 2. MULTA DO ART. 477. DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. DANO MORAL. REVISTAS DE BOLSAS E SACOLAS MEDIANTE CONTATO FÍSICO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO . Não se olvida que o poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, -caput-), a de que -ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5º, -caput- e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, entende-se que a revista diária em bolsas e sacolas, por se tratar de exposição contínua do empregado a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracteriza, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis violações e há contato físico. Nesse sentido, as empresas, como a Reclamada, têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens e etiquetas magnéticas. Tais procedimentos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. Na hipótese sob exame, o próprio Regional concluiu que, -quando realizada a revista sem moderação e com contato físico, a revista intima configura ato ilícito do empregador a ensejar indenização por dano moral. E essa, não há dúvidas, é a hipótese dos autos-. Nesse contexto, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
(TST - AIRR: 4324020125190003, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 23/04/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/04/2014)
O art. 373-A, VI, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe nos seguintes termos:
Art. 373. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Dessa forma, a legislação proibiu a revista íntima feita por homens em mulheres. É totalmente ilegal essa prática e se for realizada pode ser considerada uma prova ilícita. Porém algumas pessoas podem confundir a revista íntima do trabalhador com a revista policial. Porém, as duas não se assemelham. Encontra-se jurisprudência manifesta nos seguintes moldes:
Busca pessoal. Dano moral. A busca pessoal feita pela autoridade policial (policia civil ou militar) é procedimento previsto no artigo 240, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal e permite que se proceda à busca quando "houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e h do parágrafo anterior"; o procedimento realizado por policiais não se confunde com a revista intima em trabalhadoras efetivada pelo próprio empregador ou seus prepostos, proibidas pelo artigo 373-A, inciso VI, CLT, Lei n 9,799, de 26.5.1999). Recurso a que se nega provimento.
(TRT-2 - RO: 00023895120145020271 SP, Relator: WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES, Data de Julgamento: 12/05/2015, 11ª TURMA, Data de Publicação: 19/05/2015)