5. EXPANSÃO IMPRESCINDÍVEL:
As decisões ativistas vem para tentar contornar um processo político quando ele se mostra inerte em efetivar totalmente as normas constitucionais, adotando, o intérprete, uma postura ativista, proativa, potencializando a efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.
O Juiz – político não vem para negar ou recusar a legalidade constitucional, pelo contrário, se tornou corresponsável pela realização de políticas públicas juntamente com o Legislativo e Executivo. Assim, limitado e vinculado à Constituição, teve o aumento das possibilidades de suas escolhas e decisões.
Se o Judiciário não chamasse a responsabilidade também para si, tomando essa postura mais proativa e de promoção da efetividade dos direitos fundamentais, além de omisso, tornar-se-ia cúmplice com a violação da Constituição.
Os críticos ao ativismo judicial questionam até que ponto deverá o Judiciário intervir?
Acredito que a resposta correta, é que o nível de interferência do Judiciário irá depender do déficit de atendimento dos grupos estigmatizados:
Nesse particular, quando os mecanismos das instâncias deliberativas funcionam adequadamente, e os grupos minoritários são efetivamente contemplados no processo decisório, a intervenção judicial minimiza-se; mas, quando o processo político não atende às expectativas normativas desses grupos, a tendência é a atuação judicial expandir-se, de forma a suprir o déficit de representação política de minorias estigmatizadas, quando for o caso.[41]
Enquanto houver grupos minoritários estigmatizados, a expansão da atuação judicial ao Supremo será imprescindível, porque neste caso, passividade não é virtude, mas sim, proatividade.
O ativismo judicial deveria ser eventual, no entanto, vem suprindo com excelência a adiada reforma política necessária ao país.
O Supremo, portanto, deveria ser visto como um quarto poder, que se expandiria quando houvesse grupos minoritários estigmatizados, necessitando de efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.
Assim, não seria um poder que sobrepor-se-ia aos demais, mas atuaria de forma independente e harmônica ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.
6. CONCLUSÃO
As transformações constantes da realidade histórica, política, social e econômica exigem rápida resposta dos poderes, harmonizados entre si, e não estanques, imutáveis, de forma que não possam dar um rápido atendimento aos direitos fundamentais violados ou sob a ameaça de serem.
Assim, verificado que o Executivo e/ou o Legislativo quedaram-se inertes diante de situações em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais ou que não puderam acompanhar o evoluir da sociedade, o Judiciário deve intervir, sendo provocado para analisar e julgar decisões que seriam típicas desses outros dois poderes.
O Estado deve fazer o mínimo para garantir a tutela dos direitos fundamentais (proibição de proteção insuficiente).
Assim, quedando-se o Legislativo inerte em suas funções típicas, não só pode, como deve o Judiciário intervir a fim de efetivar direitos constitucionalmente previstos, bem como trazer, consequentemente, maior segurança jurídica ao sistema.
De se concluir, portanto, não ser permitido ao STF ou a qualquer hermeneuta da Constituição ficar de braços cruzados, inerte, esperando o Executivo ou o Legislativo cumprirem suas funções típicas enquanto ocorrem diminuições da eficácia dos direitos fundamentais ou violação destes direitos.
O que se mostra adequado, no momento conjectural em que estamos inseridos, é desconstruir a ideia de que haverá um exercício desenfreado de legiferação atípica por parte do Poder Judiciário ou uma “supremocracia”[42], a fim de construir o pensamento de incursão deste poder sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas ao Legislativo e ao Executivo.
Isto porque, o Judiciário, em alguns casos, tem uma capacidade institucional que o determina como mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria.
Ademais, quando se fala em direitos fundamentais e garantias constitucionais, se o Judiciário age para garanti-los e efetivá-los, não há que se falar em violação a separação de poderes, uma vez que poderes separados inertes é que trazem uma quebra na segurança jurídica.
Colocar cada poder em redoma de vidro e defender insanamente violação deles quando há interferência de um na esfera do outro, não garante um processo democrático efetivo, apto a defender o que preconizou.
Assim, teríamos uma constituição simbólica, papel frio, morto e com aplicação de leis e normas por juízes robóticos, programados a colocar um artigo de lei na sentença, atendendo esse ao caso concreto ou não, uma vez que não interessam garantias e direitos fundamentais, mas somente o “empalhamento” da construção de uma separação de poderes intocável, para não ter que assumir que algo falhou e precisa ser revisto.
A soberania partilhada não tem passado de um boneco de pano, costurado com diferentes retalhos, de diversos tamanhos e cores, em que quando se enjoa de uma parte se troca por outra, quando descostura se ajusta com um remendo; e, o boneco sempre será “soberano”, com suas peças ajustadas ao bel prazer de um dos três costureiros.
E então, o que fazer? Rasgar a Constituição? Começar tudo de novo? Ou dar voz as exigências de uma sociedade carente da efetivação de seus direitos e garantias constitucionais.
A maioria dos doutrinadores e aplicadores do direito tem tentado calar o ativismo judicial, trazendo inúmeras críticas.
Ora, o Legislativo que não ouve (os reclamos de sua época), o Executivo que não vê (as políticas públicas que precisam ser implementadas), quer transformar o Judiciário em alguém que não fala, que não diz o direito?
Embora não haja um consenso com relação às medidas a serem adotadas para que haja uma ampla reforma democrática e quais os meios e métodos mais eficazes, a conclusão que se chega com o temário é o de que o ativismo judicial é irrenunciável nos dias de hoje.
Os contornos do amanhã precisam ser questionados, para que possamos dar a resposta ao questionamento “que país é este”? a contento, dizendo que é “o País do Executivo, do Legislativo, do Judiciário e do Supremo”, independentes, harmônicos entre si e que não falham.
Questionar premissas é o primeiro passo urgente para tentativa de mudança e quebra de paradigmas. Pois, é da dialética que nasce o direito.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALMEIDA. Vicente Paulo de. Ativismo Judicial. Revista Jus Navegandi, 18 de julho de 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19512/ativismo-judicial>. Acesso em 01 set. 2017.
ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito Judiciário Brasileiro. 5ª.ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, 1960.
ARRUDA, José Robson de A.; PILETTI, Nelson. Toda a História: História Geral e História do Brasil. 12.ed. reform. e atual. Ática: 2006.
BAPTISTA. Carlos Alberto. Crescimento da criminalidade e atuação estatal. Curitiba: Juruá, 2007.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2008.
BARROSO, Luís Roberto; FELLET, André L. F; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. As novas faces do ativismo judicial. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: direito e política no brasil contemporâneo. RFD- Revista da Faculdade de Direito- UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial.pdf>. Acesso em 26 ag.2017.
BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito natural. 2.ed. Brasília: UnB, 1997.
BONFIM, Mougenot. Direito Penal da Sociedade. 1.ed., São Paulo: Oliveira Mendes Ltda, 1997.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n° 82424/RS. Impetrante: Werner Cantalício João Berker. Relator para o Acórdão: Maurício Corrêa. Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Diário da Justiça da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 mar. 2004, p. 00017. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 15 de maio de 2010.
BUNCHAFT, Maria Eugenia. Constitucionalismo democrático versus minimalismo judicial. Direito, Estado e Sociedade, PUC/Rio de Janeiro, v.1, n.38, p. 154 a 180, jan/jun 2011.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. CONJUR, 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural>. Acesso em: 18 out. 2017.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.
CAVALCANTE, Marcio Andre Lopes. Entenda a decisão do STF sobre o sistema carcerário brasileiro e o Estado de Coisas Inconstitucional. Dizer o Direito, 2015. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-decisao-do-stf-sobre-o-sistema.html>. Acesso em 18 out. 2017.
CRISAFULLI apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005.
DIMOULIS, Dimitri. Além do ativismo e do minimalismo judicial no campo dos direitos fundamentais. Justificação jurídica de decisões e competências. In: FRANCISCO, José Carlos. Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
DUTRA, Domingos apud MARIATH, Carlos Roberto. Monitoramento eletrônico de presos. Dignidade da pessoa humana em foco. Jusnavegandi, 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=13919>. Acesso em: 10 out. 2017.
FERREIRA, Eber de Meira. Poder Judiciário, Ativismo Judicial e Democracia. Dissertação de Mestrado apresentada como requisito parcial para conclusão do Curso de Mestrado em Direito, área Direito do Estado, Subárea Direito Constitucional, sob orientação do prof.Dr. Rubens Beçak. São Paulo. 2014.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Constituição e Governabilidade: ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995.
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. 33. ed. Petrópolis: Vozes, 2007.
GIL, A.C. Como elaborar projetos de pesquisa. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
GOMES, Carlos Frederico de Sousa Costa.A dinâmica da separação de poderes nas constituições brasileiras e os contornos de uma possível reconfiguração. Jusbrasil, 2013. Disponível em: <https://idag.jusbrasil.com.br/noticias/189643231/a-dinamica-da-separacao-de-poderes-nas-constituicoes-brasileiras-e-os-contornos-de-uma-possivel-reconfiguracao>. Acesso em 27 de ag. de 2017.
GOMES, Luís Flávio; PIOVESAN, Flávia O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 3.ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
KMIEC, Keenan, apud BRAGA, Nivea Corcino Locatelli. Principais Tensões e perspectivas do ativismo judicial. Revista Estação Científica – Juiz de Fora, nº 11, janeiro – junho/2014. Disponível em: < http://portal.estacio.br/media/4451/artigo-06-nivea-corcino-locatelli-braga.pdf>.
LEAL, Mônia Clarissa Henning. Jurisdição Constitucional Aberta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.63.
ROSSI, Amélia Sampaio. Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais. Conpedi, 2014. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/amelia_do_carmo_sampaio_rossi.pdf>. Acesso em: 27 ag. 2017, p. 380.
LEFEBVRE, Georges apud BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
LIMA, George Marmelstein. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial. Direitos Fundamentais, 2015. Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/>. Acesso em 19 out., 2017.
LIMA, Nelson Paulo. Como não privatizar: uma proposta para o Brasil. Brasília: Valci, 1999.
LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Igor César F. A. Gomes (org.). Tradução de: Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. São Paulo: Vozes, 1994.
LUIZAO, José Mauro. As reformas neoliberais da constituição federal e a conformaçãodo estado brasileiro após as mudanças. 2011. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7c6f8dba4a02404f>. Acesso: 27 de ag. de 2017.
Língua portuguesa dos Direitos dos Animais (Lpda). Blue Serenity. 2015. Disponível em: <http://www.lpda.pt/declaracao-universal-dos-direitos-animal/>. Acesso em 14 de out. de 2017.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
MATTEUCCI, Nicola apud FERNANDES, Stanley Botti. Da fundamentação racional do jus puniendi. Jus Navegandi, 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id = 8070>. Acesso em: 26 jul. 2017.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 3.ed. Saraiva: 2006.
MONTESQUIEU, Barão de Secondat. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes. Introdução, tradução e notas: Pedro Vieira Mota. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª.ed. São Paulo: Atlas, 2012.
NEGRÃO, João José de Oliveira. O governo FHC e o neoliberalismo. Revista PUCSP. Lutas Sociais, 2012. Disponível em: <http://www.pucsp.br/neils/downloads/v1_artigo_negrao.pdf>. Acesso em 27 de ag. de 2017.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, André Pinto de Souza. A teoria da tripartição dos poderes no âmbito dos controles difuso e concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos pátrios. Jusnavegandi, 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10337/a-teoria-da-triparticao-dos-poderes-no-ambito-dos-controles-difuso-e-concentrado-de-constitucionalidade-das-leis-e-atos-normativos-patrios>. Acesso em 30 jul.2017.
OLIVEIRA, Bruna Pinotti Garcia; Lazari, Rafael de. Manual de Direitos Humanos: volume único. 3.ed.rev.,ampl.e atual. Salvador: Juspodivm, 2017.
PIÇARRA. Nuno. A Separação dos Poderes como doutrina e Princípio Constitucional – Um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: 1989.
POLI, Luciana Costa. O ativismo judicial como ferramenta de implementação do princípio da sustentabilidade. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 226, jul./dez. de 2013.
QUEIROZ, Daniela Costa. A crise do Juspositivismo. Lumiar Revista de Ciências Jurídicas, Ponta Grossa, 3 (1): 39-45, UEPG, 2011. Disponível em: < http://www.revistas2.uepg.br/index.php/lumiar/article/view/2437/2845>. Acesso em 10 out. 2017.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Tradução Rolando Roque da Silva. Edição eletrônica. Ridendo Castigat Mores. p.38 e 39. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf>. Acesso em 26 jul.2017.
RUDÉ, George. A multidão na História: estudo dos movimentos populares na França e na Inglaterra. 1730-1848. Rio de Janeiro: Campus, 1991.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A globalização e as ciências atuais. São Paulo: Cortez, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2ª.ed. Malheiros: São Paulo. 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a emenda Constitucional n. 39, de 19.01.2002). São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003.
SOARES, José de Ribamar Ribeiro. Ativismo Judicial no Brasil: o Supremo Tribunal Federal como arena de deliberação política. Tese apresentada como requisito para obtenção do título de Doutor ao Programa de Pós – Graduação em Ciência Política do Instituto de Estudos Sociais e Políticos da UERJ. Brasília, 2010.
SOUSA, Andre Lopes de. Crise moderna do sistema de separação de poderes. Conteúdo Jurídico, 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,crise-moderna-do-sistema-de-separacao-de poderes,46329.html>. Acesso em 30 jul.2017.
SOUZA, José Fernando Vidal; MEZZAROBA, Orides. O positivismo jurídico: Em busca de um novo paradigma emancipador a partir dos conflitos sociais do Brasil. In: ALEXY ,Robert; BAEZ Narciso Leandro Xavier; SANDKUHLER, Hans Jorg et (org.); Níveis de efetivação dos direitos fundamentais civis e sociais: um diálogo Brasil e Alemanha. Joaçaba: Editora Unoesc, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.64.
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jursdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7. ed. rev. e atual. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.